תמ"ש 50794-01-14

תקציר

המקרה הנדון סובב סביב זוג חד מיני שפנה לפונדקאות בחו"ל, במיוחד בארצות הברית, כדי להקים את משפחתם. התובעים, החיים יחד כשמונה שנים, התקשרו בהסכם חיים משותפים והחליטו לעבור יחד את הליך הפונדקאות. הם חתמו על הסכם עם פונדקאית שתישא את ילדיהם הגנטיים, תוך שימוש בזרע של התובעות וביציות מתורם אנונימי. למרבה הצער, רק עובר אחד הושתל בהצלחה, וכתוצאה מכך נולד ילד אחד הקשור גנטית לאחת התובעות. הסוגיה העומדת בפני בית המשפט היא האם קיימת חובה להורות על תסקיר רווחה כתנאי מוקדם למתן צו הורות פסיקתי, מה גם שהליך הפונדקאות של בני הזוג נערך בחו"ל ואינו כפוף לחוק הפונדקאות. פסק הדין מכיר בכך שחוק הפונדקאות אמנם משמש נקודת התייחסות, אך הוא אינו ישים באופן ישיר למצבם של התובעים, בעיקר משום שהוא נוגע לבני זוג הטרוסקסואלים ולהליכי פונדקאות המבוצעים בישראל. החוק, המחייב קבלת תסקיר לפני מתן צו הורות, לא נועד למקרים כמו זה של התובעים. בית המשפט מדגיש כי הליכי פונדקאות הנערכים בחו"ל שונים באופן משמעותי מאלה המבוצעים בארץ, נוכח היעדר פיקוח מקיף וקיומם של הליכים משפטיים זרים. השופטת שני מחזיקה בדעה כי לבית המשפט שיקול דעת להחליט האם לדרוש תסקיר רווחה במקרים של פונדקאות בחו"ל, בהתאם לנסיבותיו הספציפיות של כל מקרה. השיקול העיקרי, לדברי השופט, צריך להיות טובת הילד. במקרה הנוכחי, נחה דעתו של השופט שני כי התובעים הביאו ראיות רבות המצדיקות מתן צו הורות ללא צורך בדו"ח. ראיות אלה מקיפות את האופי היציב של מערכת היחסים בין התובעים, את החלטותיהם המשותפות בנוגע להליך הפונדקאות ואת השתתפותם השווה בנשיאה בעלויות הנלוות. יתר על כן, פסק דין של בית משפט זר כבר קבע את זכויותיה ההוריות של אחת התובעות ושלל כל זכות מהאם הפונדקאית. השופטת שני מדגישה כי הנתבע, המייצג את היועץ המשפטי לממשלה, יכול היה לבחור לחקור את התובעים בחקירה נגדית אך בחר שלא לעשות כן, מתוך הכרה בכך שחקירה כזו לא תועיל. מהחלטה זו, לדברי השופטת, משתמעת מקבלת טענות התובעים בנוגע ליחסיהם ולהורות הילד. לפיכך, השופטת שני פוסקת לטובת התובעים, וקובעת את התובע מס' 1 כאביה החוקי של הילד ללא צורך בתסקיר רווחה. פסק הדין מדגיש את נסיבותיו הייחודיות של מקרה זה ומכיר בכך שיש לבחון כל מקרה של פונדקאות בחו"ל לגופו, כאשר טובת הילד עומדת בראש מעייניו.