תמ"ש 8901-03-21

תקציר

## ניתוח משפטי של פסק דין תמ"ש 8901-03-21: הכרה באבהות פונקציונלית על רקע זוגיות חד מינית ואי-תושבות **מבוא:** פסק דין זה, שניתן על ידי בית המשפט לענייני משפחה בתל אביב, עוסק בבקשה למתן צו הורות פסיקתי למבקשת 1 (להלן: "האם הפונקציונלית") עבור בנה הביולוגי של המבקשת 2 (להלן: "האם הביולוגית"). הסוגיה המרכזית הניצבת בפני בית המשפט נוגעת לדרישת התושבות של שני בני הזוג כחלק מתנאי מתן צו הורות פסיקתי, במיוחד כאשר אחד מבני הזוג אינו תושב ישראל. **הרקע העובדתי:** המבקשות, זוג להט"בי המנהל קשר זוגי מזה 12 שנה, אשר חזר לישראל בשנת 2018 מתוך כוונה להשתקע בה, הביאו לעולם באמצעות בנק זרע אנונימי את הקטין. האם הפונקציונלית היא אזרחית ותושבת ישראל, בעוד שהאם הביולוגית היא אזרחית זרה השוהה בישראל באשרה זמנית (א/5) במסגרת הליך מדורג לקבלת מעמד. **הסוגיה המשפטית המרכזית:** השאלה העומדת על הפרק היא האם יש להעניק למבקשת 1 צו הורות פסיקתי, כאשר המבקשת 2, האם הביולוגית, אינה בעלת מעמד קבוע בישראל ואינה עומדת בדרישת התושבות כפי שפורשה על ידי היועץ המשפטי לממשלה. **ניתוח משפטי והתייחסות לעקרונות משפטיים:** 1. **דרישת התושבות כחלק ממתן צו הורות פסיקתי:** * **התנגדות היועץ המשפטי לממשלה:** היועץ המשפטי לממשלה התנגד למתן הצו, בטענה כי אי עמידה בדרישת התושבות של שני בני הזוג, ובפרט של המבקשת 2, מהווה מכשול למתן הצו. נטען כי המבקשת 2 אינה עומדת בחריגים שאושרו לצורך גמישות בדרישת התושבות, וכי אין להחיל את החריג המתייחס להליך מדורג בשל העובדה שטרם חלף פרק זמן משמעותי של שהות בישראל. * **עמדת בית המשפט:** בית המשפט, בעקבות פסק הדין בבג"ץ 802/21 (שהדיון בענייננו הושהה עד למתן פסק הדין בו), הדגיש כי במקרה הנדון, המבקשת לצו ההורות (המבקשת 1) היא אזרחית ותושבת ישראל. נסיבות אלו, לדעת בית המשפט, מתירות גמישות רבה יותר בהחלת דרישת התושבות, שכן החשש מפני ניצול צו ההורות להשגת מעמד בישראל מתייתר במקרה זה. * **הבחנה מפסק הדין בבג"ץ 802/21:** בית המשפט הדגיש את ההבדל המהותי בין המקרה הנדון לבג"ץ 802/21. בעוד שבבג"ץ 802/21 המבקשת לצו הורות הייתה אזרחית זרה ללא תושבות, במקרה זה, המבקשת העיקרית היא תושבת ישראל. הבחנה זו משמעותית, שכן היא מחלישה את הטענה המרכזית של היועץ המשפטי לממשלה בדבר חשש מניצול לרעה של ההליך. 2. **התייחסות לחריגים ולעקרון טובת הילד:** * **חריגים לדרישת התושבות:** בית המשפט התייחס לפלוגתא המשפטית בעניין גדרי החריגים להחלת דרישת התושבות, כפי שעלו בפסק דין בג"ץ 802/21. השופטת ברק ארז סברה כי ניתן להגמיש את דרישת התושבות בכפוף לחריגים, בעוד השופט סולברג הציג דרישה מחמירה יותר הכוללת תושבות מהותית ומעשית. בית המשפט בפסק דין הנדון סבר כי הנסיבות המקרה מתאימות לחריגים, וזאת בשים לב ל: * **משך הקשר הזוגי וניהול חיים משותפים:** 12 שנות זוגיות, מתוכן 4 שנות מגורים קבועים בישראל (מאז 2018). * **החלטה משותפת ומודעת להבאת ילד לעולם:** הליך ההזרעה, ההריון והלידה התרחשו כולם בישראל. * **מרכז חיים בישראל:** עבודתן של שתי המבקשות כרופאות בישראל, מגוריהן המשותפים, והקמת בית בישראל. * **הליכים להסדרת מעמד:** העובדה שהמבקשות פנו להסדרת מעמד המבקשת 2 עוד טרם הלידה, מחזקת את הטענה כי ההליך אינו מנוצל לצורך השגת מעמד בלבד. * **עקרון טובת הילד:** בית המשפט שם דגש משמעותי על טובת הקטין, בהתאם לעקרונות אמנת זכויות הילד. טובת הילד, לדידו, מחייבת הכרה משפטית בתמונת עולמו היומיומית, הכוללת את שתי אימהותיו. העדר הסדרה משפטית עלול ליצור אי-ודאות, קונפליקטים בין ההורים, ולהעמיד את הקטין במצב של "אמהות על-תנאי" כלפי המבקשת 1. זכותו של הקטין להיקרא בשם, לרכוש אזרחות, ולהיות מטופל על ידי הוריו, כפי שמעוגן באמנה, מחייבת קביעת הורות ברורה. 3. **חדשנות משפטית:** * **גמישות בדרישת התושבות במקרים של זוגיות חד מינית:** פסק הדין מהווה צעד נוסף בהכרה בזוגיות חד מינית ובמשפחות מגוונות, ומפגין נכונות להגמיש דרישות פורמליות (כגון תושבות) כאשר הדבר נחוץ להגנה על טובת הילד ועל זכויות ההורים. * **התמקדות במרכז החיים לעומת דרישת תושבות נוקשה:** בית המשפט מראה כי הוא מוכן לבחון את מכלול הנסיבות והזיקות לישראל (מרכז חיים, כוונת השתקעות, עבודה) ולא להסתפק בדרישת תושבות נוקשה, במיוחד כאשר אחד ההורים הוא אזרח ותושב המדינה. * **החלת עקרונות אמנת זכויות הילד:** הפסיקה מדגימה את היישום הפרוגרסיבי של עקרונות אמנת זכויות הילד, ובפרט את זכותו של הילד להכיר את הוריו ולהיות מטופל על ידם, גם בהקשר של משפחות מורכבות. **השלכות והמשך ההליך:** בית המשפט, לאחר שדחה את טענת הסף של היועץ המשפטי לממשלה בדבר אי-תושבות, הורה ליועץ המשפטי לממשלה להגיב לגופן של נסיבות למתן צו ההורות הפסיקתי. בכך, פותח בית המשפט את הדרך לבחינה מעמיקה יותר של הבקשה, תוך התחשבות בעקרונות שהונחו בפסק הדין. **סיכום:** פסק דין זה מהווה דוגמה בולטת למגמה משפטית של התאמת הדין למציאות החברתית המשתנה, ובפרט למשפחות להט"ביות. הוא מדגיש את חשיבותה של טובת הילד ואת הצורך בהכרה משפטית של כלל הדמויות המשמעותיות בחייו. ההתייחסות הגמישה לדרישת התושבות, על בסיס ניתוח מעמיק של מרכז החיים והזיקות לישראל, מייצגת חידוש משפטי חשוב, אשר צפוי להשפיע על מקרים דומים בעתיד.