ד"נ 5/65

תקציר

בית המשפט העליון, בהרכב ממלא מקום הנשיא זילברג והשופטים לנדוי, ברנסון, הלוי וכהן, נתן פסק דין בדעת רוב בערעור אזרחי על הפרת הבטחה להינשא. עניינה של המערערת אשר נישאה על ידי אפוטרופסיה למשיב בגיל צעיר וילדה לו ילד מחוץ לנישואין. בית המשפט המחוזי דחה בעבר את תביעת הנזיקין שלה נגד המשיב. בית המשפט העליון, בהרכב של שלושה שופטים, דחה תחילה את ערעורה, אך התיר דיון נוסף בשאלה משפטית ספציפית. הדיון הנוסף עסק בשאלה האם נערה שהסכימה להינשא מתחת לגיל שש עשרה, כאמור בסעיפים 152(1)(ג) ו-152(3) לפקודת סדר העונשין, תוכל לתבוע פיצויים לפי סעיף 24 לפקודת הנזיקין האזרחית. דעת הרוב, שניתנה על ידי השופט הלוי ונתמכה על ידי השופט ברנזון וממלא מקום הנשיא זילברג, קבעה כי העבירה של גרימת קיום יחסי מין לנערה, כהגדרתה בסעיפים 152(1)(ג) ו-152(3) לפקודת חוק העונשין, נבדלת מעבירת ה"אונס" המוגדרת בסעיף 152(1)(א). העבירות הקודמות אינן נחשבות לעבירות אלימות או "תקיפה", ללא קשר להסכמת הנערה או היעדרה. לפיכך, נערה שהסכימה להינשא מתחת לגיל שש עשרה לא יכלה לתבוע פיצויים על בסיס תקיפה. השופט הלוי הדגיש כי הדין הישראלי, בעקבות המשפט הפלילי האנגלי, מבחין בין אונס לבין קיום יחסי מין עם קטין. היסוד המהותי של אונס הוא שימוש בכוח, והעבירה היא עבירת אלימות. מאחר ששימוש בכוח והיעדר הסכמה אינם נכללים בעבירות סעיף 152(1)(ג) ו-152(3), לא ניתן לראות בהם תקיפה לפי הפקודה הפלילית או האזרחית. זאת ועוד, השופט הלוי הבהיר כי אונס, כהגדרתו בסעיף 152(1)(א), כרוך ביסוד מובהק של אי הסכמה, שאינו קיים ביתר העבירות. באשר לשאלה המשפטית הספציפית השיב השופט הלוי בשלילה. נערה שנישאה בניגוד לסעיפים 152(1)(ג) או 152(3) לפקודת סדר העונשין, גם אם הסכימה, לא הייתה זכאית לתבוע לפי סעיף 24 לפקודת הנזיקין האזרחיים. הפסיקה האמריקאית בנושא, המכירה בהסכמתה של נערה מתחת לגיל ההסכמה כפסולה, לא חלה על הדין הישראלי, שבו יש הגדרה שונה ל"אונס". השופט לנדוי, שהסכים עם דעת הרוב, מצא כי הטענות הנוספות שהוצגו בדיון הנוסף לא הניעו סטייה מחוות דעתו הקודמת. הוא הסכים עם ההבחנה של השופט הלוי בין העבירות לבין ההבהרה שניתנה. השופט כהן, בדעה חולקת, נותר איתן בדעתו המקורית שהובעה בדיון הראשון. הוא לא מצא כל סיבה לשנות את עמדתו וסבר כי הסכמת המערערת אינה רלוונטית, שכן החוק מגן על קטינים מתחת לגיל שש עשרה מנישואים כאלה. בסופו של דבר, אישר בית המשפט העליון, בדעת רוב, את פסק דינו של בית המשפט המחוזי, דחה את טענת המערער מחוסר שחר והסכים עם פסק הדין הקודם בערעור 360/64.