ערר 2021-04-32

תקציר

להלן ניתוח משפטי מקיף של ההחלטה, תוך התמקדות בעקרונות משפטיים ובחידושים הנובעים ממנה: **רקע כללי והצגת הדיון:** ההחלטה עוסקת בערר שהוגש על החלטת הוועדה המקומית לאשר בקשה להיתר בנייה מכוח תמ"א 38. ועדת הערר בחנה את החלטת הוועדה המקומית, את הבינוי המוצע ואת טענות הצדדים, ובסופו של דבר הגיעה למסקנה כי אין להתערב בהחלטה המקורית, תוך קביעת תנאים נוספים. **עקרונות משפטיים מרכזיים והשלכותיהם:** 1. **שיקול הדעת התכנוני של מוסדות התכנון:** * **הלכה יסודית:** ההחלטה מדגישה באופן עקבי כי למוסדות התכנון (הוועדה המקומית וועדת הערר) שיקול דעת רחב בבחינת בקשות להיתר מכוח תמ"א 38 (פסקה 62, 64). זאת, בניגוד לזכויות קנויות, שכן זכויות מכוח תמ"א 38 אינן מוקנות (פסקה 62). * **איזון אינטרסים:** על מוסדות התכנון מוטלת החובה לאזן בין האינטרסים השונים: מחד, חיזוק מבנים, תוספת יחידות דיור ומיגון (אינטרס ציבורי לאומי – פסקה 63, 83); מאידך, פגיעות נטענות של מתנגדים (העוררים), שיקולי תכנון סביבתיים, חניה, עבירות בנייה וכדומה. * **החלת שיקול דעת על תמ"א 38:** ההחלטה מבהירה שגם כאשר מדובר בתמ"א 38, המאפשרת הליך מהיר יחסית, עדיין נדרש שיקול דעת תכנוני להערכת התאמת התוספות למבנה, לסביבה ולמדיניות התכנון העירונית (פסקה 62). * **חידוש/הדגשה:** ההחלטה מדגישה כי שיקול הדעת האמור מבוסס על הוראות התמ"א עצמה (סעיף 21 לתמ"א 38) ועל פסיקה קיימת (פסקה 64). 2. **"תימוכין קנייניים" – גבולות סמכות מוסד התכנון:** * **עיקרון:** מוסדות התכנון אינם מוסמכים להכריע במחלוקות קנייניות או חוזיות (פסקה 66, 73). * **הגדרת "תימוכין קנייניים":** מבקש ההיתר נדרש להציג "אפשרות קניינית סבירה" לביצוע המבוקש, גם אם קיימת מחלוקת קניינית כנה (פסקה 66). * **"בלוק חוסם":** במקרים של "בלוק חוסם" קנייני, שבו האפשרות הקניינית אינה סבירה או קלושה, מוסד התכנון רשאי (אך לא חייב) שלא לדון בבקשה (פסקה 67). * **ההבחנה בענייננו:** ההחלטה קובעת כי במקרה זה, המחלוקת הקניינית בנוגע לרוב הדרוש לפי חוק החיזוק היא מחלוקת כנה, אך אינה מהווה "בלוק חוסם" משמעותי, בפרט לאור העובדה שבעת פתיחת התיק הוגשו החתימות הנדרשות (פסקה 72). * **השורה התחתונה:** נקבע כי קיימים "תימוכין קנייניים לכאוריים", אך הוצאת ההיתר תותנה באישור המפקחת על הבתים המשותפים (פסקה 74, 133). זהו מנגנון המאפשר קידום ההליך התכנוני תוך שמירה על הסמכות הייחודית של המפקחת להכריע במחלוקות קנייניות. * **חידוש/הדגשה:** הפסיקה מחדדת את הגבולות שבין סמכותו של מוסד התכנון לבין זו של המפקחת על הבתים המשותפים, וקובעת מנגנון שיפוטי-תכנוני משולב. 3. **עבירות בנייה בראי תמ"א 38:** * **שיקול תכנוני:** אי עידוד עבירות בנייה הוא שיקול תכנוני חשוב (פסקה 83), אך אינו השיקול המכריע ויש לאזנו מול אינטרסים אחרים. * **אינטרס לאומי:** תמ"א 38 נועדה לקדם אינטרס ציבורי לאומי של חיזוק מבנים, המהווה אינטרס בעל חשיבות עליונה (פסקה 83). * **מבחן "המגרש הריק":** ההחלטה מאמצת את מבחן "המגרש הריק" – האם הבינוי המבוקש היה ראוי לאישור אלמלא היו קיימות עבירות בנייה. במקרה זה, הוכח כי הבינוי המבוקש היה ראוי (פסקה 85). * **הסדרה כפתרון:** ההחלטה קובעת כי במקרים מסוימים, הליך תמ"א 38 יכול להביא לסילוק הבינוי הבלתי חוקי וחיזוק המבנה הקיים כדין. במקרה זה, הפרויקט המוצע יביא לסילוק הבינוי הבלתי חוקי (פסקה 84, 85). * **מנגנון דו-שלבי:** כחידוש פרקטי, מוטלת תניה להיתר דו-שלבי: ראשית, הריסת כל עבירות הבנייה; שנית, המשך ביצוע הבינוי המבוקש. מנגנון זה הוכח כיעיל ומאוזן (פסקה 87, 88). * **לא ככלי ענישה:** ההחלטה מדגישה כי תמ"א 38 אינה משמשת ככלי ענישה לעבירות בנייה. מניעת חיזוק מבנה אינה אמצעי ענישה הולם (פסקה 89). * **הדגשה:** התנאי המרכזי להיתר הוא הריסת כל עבירות הבנייה כתנאי מוקדם לתחילת העבודות, ולא רק כתנאי מקדמי לדיון בבקשה (פסקה 86). 4. **פתרון חניה בתמ"א 38:** * **שיקול דעת רחב:** למוסדות התכנון שיקול דעת רחב בנושא פתרון חניה בפרויקטים מכוח תמ"א 38, וניתן לאשר בקשה גם בהיעדר פתרון חניה מלא (פסקה 104). * **ההפקעה והשפעתה:** ההפקעה שבוצעה בשנות ה-80 שינתה את הגישה למקרקעין ויצרה מצב תחבורתי שונה, המקשה על יצירת גישה למקומות חניה (פסקה 91, 96). * **עמדת מחלקת התנועה:** חוות הדעת המקצועית של מחלקת הסדרי תנועה (תושי"ה) קבעה כי בשל סמיכות הצומת, מפרץ האוטובוסים, בעיות שדה ראייה ובטיחות, לא ניתן לאשר חניות במיקום המקורי, ואף לא ניתן היה לאשרן מלכתחילה, בין אם קיימות עבירות בנייה ובין אם לאו (פסקה 96, 97, 98, 103). * **כופר חניה:** סמכות גביית כופר חניה קיימת מכוח תקנות החניה ותמ"א 38, גם לאחר ביטול סעיף 158(א)(3) לחוק (פסקה 95, 105). * **החידוש:** ההחלטה מספקת ניתוח מעמיק של סוגיית החניה, תוך הסתמכות על חוות דעת מקצועית של גורם תנועה מוסמך, ומדגישה כי שיקולי בטיחות הם בעלי משקל מכריע (פסקה 97). ההחלטה מבחינה בין השפעת ההפקעה על חישוב כופר החניה לבין חוסר ההיתכנות התנועתית והבטיחותית העצמאית (פסקה 97, 106). * **היעדר תלות בעבירות בנייה:** מסקנת אי-ההיתכנות של החניות עומדת בפני עצמה, ללא קשר לעבירות הבנייה (פסקה 97). 5. **עדיפות פרויקט פינוי-בינוי על פני תמ"א 38:** * **התנגדות עקרונית:** העוררים הביעו העדפה עקרונית לפרויקט פינוי-בינוי, אך לא הציגו תכנית מגובשת או רוב קנייני (פסקה 110, 113). * **לא ניתן לאיין זכויות תמ"א 38:** כל עוד תמ"א 38 עומדת ותקפה, לא ניתן להתעלם מהוראותיה או לאיין זכויות מכוחה לטובת מדיניות תכנונית של העדפת תכנון מתחמי (פסקה 111). * **חשיבות הזמן והמשאבים:** ההחלטה מדגישה את חשיבות הזמן והמשאבים שהושקעו בקידום הבקשה (מאז 2021), וכי אין לכפות על דיירים המעוניינים בחיזוק מיידי להמתין לתכנון עתידי בלתי ודאי (פסקה 114, 115, 116). * **אינטרס ההגנה והמיגון:** הדחיפות בחיזוק ומיגון המבנה, במיוחד לאור המצב הביטחוני, מהווים שיקול מכריע (פסקה 117). * **ההשלכה:** החלטה זו מחזקת את ההכרה בערך של התחדשות נקודתית מכוח תמ"א 38, גם כאשר קיימות תכניות מתחמיות ארוכות טווח, בפרט כאשר התכניות המתחמיות אינן מגובשות (פסקה 112). 6. **פגיעות בדירות קיימות (מרפסות, ממ"דים):** * **אילוצים תכנוניים:** הפגיעות בדירות מסוימות (למשל, היעדר מרפסות או קושי ביצירת מעבר לממ"ד) נובעות בעיקר מאילוצים תכנוניים של מבנה קיים וקווי בניין, ולא מתכנון פגום (פסקה 127). * **שיפור כללי:** תוספת ממ"ד ובינוי מהווים שיפור מהותי בתנאי המגורים והמיגון של כלל הדירות, גם אם אינו אידיאלי לכל דירה ודירה (פסקה 127). * **מרפסות סוכה:** ועדת הערר מכירה בחשיבותן של מרפסות סוכה, אך קובעת כי היעדר מרפסת סוכה בדירה ספציפית אינו מצדיק דחיית הבקשה כולה, בפרט כאשר הרוב תומך (פסקה 129). * **חוסר לגיטימציה של עבירות בנייה:** הדגשה כי ההתייחסות למרפסות שנסגרו או נבנו ללא היתר, מובילה למסקנה כי המצב הקיים אינו בהכרח סטטוטורי (פסקה 128). 7. **הליכים משפטיים כנגד היזם:** * **עקרון:** קיומם של הליכים משפטיים כנגד בעלי החברה היזמית אינם מונעים בהכרח אישור בקשה להיתר (פסקה 131). * **תמ"א 38 כאינטרס ציבורי:** ההחלטה חוזרת ומדגישה כי תכלית תמ"א 38 היא חיזוק מבנים, ואין לעשות שימוש במניעת חיזוק כאמצעי ענישה (פסקה 131, המצטט החלטות קודמות). * **התניה ברישוי:** ככל שקיימות עבירות בנייה, הן יטופלו באמצעות תנאים מקדימים להיתר (פירוק עבירות בנייה), ולא באמצעות מניעת ההיתר הכוללת. **חידושים ונקודות מרכזיות בהחלטה:** * **מנגנון דו-שלבי לטיפול בעבירות בנייה:** החלת מנגנון הכולל הריסה מקדימה של עבירות בנייה כתנאי הכרחי להמשך הבינוי, תוך קבלת אישור פיקוח, מהווה חידוש פרקטי ויעיל לאיזון בין אינטרס החיזוק לבין דרישת הסדרת עבירות בנייה. * **הגדרת גבולות "תימוכין קנייניים" ותיאום עם המפקחת:** ההחלטה משרטטת באופן ברור את ההבחנה בין סמכות מוסדות התכנון לבין סמכות המפקחת על הבתים המשותפים, ומגדירה מנגנון תיאום לצורך בירור מחלוקות קנייניות, בכך שההיתר מותנה באישור המפקחת. * **הדגשת שיקולי בטיחות בתנועה:** ההחלטה מעניקה משקל מכריע לעמדתה המקצועית של מחלקת התנועה בנוגע לפתרון חניה, ומדגישה כי שיקולי בטיחות הם בעלי עדיפות על פני אינטרסים אחרים, כולל אינטרס פיתוח נדל"ני. * **הכרה בעדיפות התחדשות נקודתית:** ההחלטה מאשררת את העיקרון כי גם אם קיימות תכניות מתחמיות ארוכות טווח, אין בכך כדי לאיין את האפשרות לקידום פרויקטים נקודתיים מכוח תמ"א 38, במיוחד כאשר פרויקטים מתחמיים אינם מגובשים והדיירים מעוניינים בחיזוק מיידי. * **איזון בין אינטרסים מורכבים:** ההחלטה מדגימה את האופן שבו ועדת הערר מצליחה לאזן בין מגוון רחב של אינטרסים: אינטרס ציבורי לאומי (חיזוק מבנים, מיגון), אינטרסים קנייניים של בעלי דירות (רוב מול מיעוט), שיקולי בטיחות בתנועה, הצורך בהסדרת עבירות בנייה, ושיקולים כלכליים ולוחות זמנים. * **הכרעה גם בנושא "מרפסות סוכה":** אף על פי שההכרעה לגבי מרפסות סוכה אינה מהווה את לב המחלוקת, עצם ההתייחסות לנושא, וההכרה בחשיבותו התרבותית והדתית, מראה על רגישות לפרטים הללו. **סיכום:** ההחלטה מהווה דוגמה לניהול הליך תכנוני מורכב, תוך יישום עקרונות משפטיים מושרשים והתמודדות עם אתגרים פרקטיים. היא מדגישה את שיקול הדעת הרחב של מוסדות התכנון, את חובתם לאזן אינטרסים, ואת הכלים המשפטיים והתכנוניים העומדים לרשותם לפתרון מחלוקות, לרבות מנגנונים פרקטיים כגון היתר דו-שלבי ותלות באישור ערכאות אחרות. ההחלטה מחזקת את החשיבות של אינטרס החיזוק והמיגון הלאומי, וקובעת דרכים פרקטיות להתמודדות עם עבירות בנייה וסוגיות חניה, תוך שמירה על עקרונות בטיחות וסדר ציבורי.