ע"א 7141/13

תקציר

במקרה דנן, הוטל על בית המשפט לקבוע את תוקפה של תובענה ייצוגית בנוגע לטיבם של "מכרזים" שנערכו באתר 1BUY1, במסגרתם שילמו המשתתפים דמי השתתפות במה שלטענת המערערת היו מכרזים. בית המשפט תהה תחילה האם המשתתפים יצרו קבוצה הומוגנית בעלת אינטרסים משותפים, דרישה לתביעות ייצוגיות לפי חוק התובענות הייצוגיות. נמצא כי המשתתפים לא עמדו בדרישה זו בשל תוצאות זכייה שונות, כאשר חלק מהמשתתפים הרוויחו יותר מדמי הכניסה שלהם ואחרים לא. השופט מזוז הביע הסתייגות ממעמד התובענה הייצוגית אך התמקד בהערכה ביקורתית האם מכרזים אלה הם "משחק אסור" כהגדרתו בסעיף 224 לחוק העונשין, המתאר משחקים המסתמכים במידה רבה על מקריות ולא על מיומנות. למרות טענות בדבר תפקידה של מיומנות במכרזים אלה, אישר בית המשפט קמא את קביעתו של בית משפט קמא כי המכרזים אכן היו משחקים אסורים. סיווג זה הותיר חוזים בין המשתתפים לבין המערערת בטלים לפי חוק החוזים, ועורר דיון בנחיצות ההשבה. עם זאת, בית המשפט החליט שלא לחייב השבה, תוך הדגשה כי שני הצדדים מילאו את חלקם בעסקה והדגיש את האשמה המשותפת בפעילות בלתי חוקית. הועלו חששות לגבי היעדר גיבוי מקצועי של התובע הייצוגי כדי לטעון בתוקף כי השתתפות כמוה להימורים, חסרון שכמעט חיבל בתביעתם. בטענה הנוספת של הפרת חובה חקוקה, קבע בית המשפט כי כוונת דיני העונשין מכוונת יותר לשמירה על הנורמה החברתית ולא לשמש בסיס לתביעות נזיקין פרטניות. השופטת ד' ברק-ארז חלקה על כך, וטענה כי יש לקבל את הערעור באופן חלקי, תוך הכרה בצדק מסוים בפנייה לסעד אזרחי בגין הפרת נורמות פליליות מסוימות, במיוחד כדי למנוע פגיעה אישית כמו התמכרות להימורים. בסופו של דבר התקבל הערעור, ששיקף הסכמה של רוב באשר להימנעות מהשבת רכוש, ואילו התנגדותה של השופטת ברק-ארז הדגישה את המורכבות והמגוון של הפרשנויות ביחס להומוגניות של תובענות ייצוגיות ולתפקידם של איסורים פליליים בהקשרים אזרחיים.