רע"א 2910/98

תקציר

התיק עוסק בערעורה של חברת היבוא והשיווק, חברת כרטיסי האשראי אריה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב, שתמך בתפיסת 42 רולטות מונטה קרלו על ידי רשות המכס. החברה טענה כי התפיסה פוגעת בזכותה לחופש העיסוק, וכי יש להתיר את ייבוא הרולטות מאחר שהן חורגות מתחום "המשחקים האסורים" כהגדרתם בחוק הישראלי. פסק דינו של בית המשפט המחוזי התבסס על אופיין המניעתי של פקודת המכס, שמטרתן למנוע אפשרות של ביצוע פעולות בלתי חוקיות, להבדיל מאופיים העונשי של דיני העונשין העוסקים במעשים שכבר התרחשו. לכן, המיקוד צריך להיות על השימוש הפוטנציאלי של הפריטים המיובאים, במקרה זה, רולטות. דעת הרוב של בית המשפט העליון, השופטת אריאל, והשופטת שטרסברג-כהן הסכימו עם החלטת בית המשפט המחוזי, והדגישו את ההבחנה בין אופיים של דיני העונשין לבין פקודת המכס. בעוד הראשון מתרכז בפעולות ובנסיבות שלהם, האחרון מתמקד במכשירים עצמם. לפיכך, יש לפרש את הגדרת "המשחק האסור" בחוק העונשין בהקשר של פקודת המכס, הנותנת עדיפות למניעה. לפיכך, הנסיבות הסובייקטיביות של המשתמש אינן משפיעות על הערכת הפריטים. לגבי הרולטות הגדולות (בקוטר 50 ס"מ) נמצאו די ראיות, כולל נתוני המשטרה, המצביעות על שימוש בהן בהימורים בלתי חוקיים, המצדיקות את החלטת רשות המכס לתפוס אותן. עם זאת, הרולטות הקטנות (36 ס"מ) לא נקשרו לפעילות בלתי חוקית כלשהי, וייבואן הותר. השופט טירקל, בחוות דעתו החולקת, הדגיש כי יש לבחון את הגדרת "משחק אסור" בחוק העונשין באופן עצמאי, ללא התייחסות לפקודת המכס. הוא טען כי יש להגביל את שיקול דעתו של פקיד המכס לסחורות בעלות סבירות גבוהה לשימוש בהימורים בלתי חוקיים. יתר על כן, יש לשקול בזהירות רבה יותר את הזכות לחופש העיסוק, שכן היא אינה כוללת את "הזכות" לעבור על החוק או לספק כלים לפעילות בלתי חוקית. מאחר שפקיד המכס לא שקל את הוודאות הקרובה של שימוש בלתי חוקי, השופט טירקל היה דוחה את הערעור לחלוטין ומאשר את החלטת בית משפט השלום, שהורה על החזרת כל הרולטות שנתפסו לחברה.