סע"ש 30589-09-25

תקציר

בפנינו החלטה של בית הדין האזורי לעבודה בירושלים, במסגרת בקשה לסעד זמני, שעוסקת בסוגיה האם ניתן לשנות תנאי מכרז פומבי בהשוואה למכרז בינמשרדי שקדם לו, כאשר קיים נוהל (תקשי"ר) האוסר על כך. **רקע עובדתי:** * המבקש, עמי חמץ, מועסק במשרד התיירות ומכהן כיו"ר ועד עובדי המשרד. * נציבות שירות המדינה פרסמה מכרז בינמשרדי לתפקיד סמנכ"ל הון אנושי במשרד התיירות. המבקש הגיש מועמדותו, אך ועדת הבוחנים לא בחרה בו (ונראה כי הדעות היו חלוקות, וההכרעה הייתה של יו"ר הוועדה). המבקש קיבל את הניקוד הגבוה ביותר בין המועמדים. * לאחר מכן, פורסם מכרז פומבי לאותה משרה, כאשר תנאי הסף הנוגעים ל"ניסיון ניהולי" שונו באופן שהחמיר אותם (מ-3 שנות ניסיון בניהול 3 עובדים, ל-3 שנות ניסיון בניהול 7 עובדים לפחות ביחידה המונה מעל 15 עובדים). * הוראת תקשי"ר 12.111(ב) קובעת כי "פרטי המכרז הפומבי שיפורסם יהיו זהים לפרטי המכרז כפי שפורסמו במסגרת המכרז הפנימי או במסגרת המכרז הבינמשרדי". **ליבת המחלוקת:** השאלה המרכזית היא האם ניתן לשנות את תנאי הסף במכרז הפומבי לעומת המכרז הבינמשרדי, בניגוד להוראת התקשי"ר. **עמדות הצדדים:** * **המבקש:** טוען כי הוראת התקשי"ר חד-משמעית אוסרת על שינוי תנאי המכרז. הוא מדגיש את עקרון אי-ה"תפירה" של מכרזים למידותיו של אדם, את הפגיעה בהסתמכות עובדי מדינה, ואת העובדה שחלפה תקופה קצרה בלבד בין המכרזים. הוא גם טוען כי היה מוסכם עמו שיוכל להתמודד להליך הפומבי, והשינוי פוגע בכך. * **המשיבים (נציבות שירות המדינה ומשרד התיירות):** טוענים כי השינוי אינו ספציפי למכרז זה, אלא מהווה שינוי רוחבי בתפיסה המקצועית של משרות סמנכ"ל הון אנושי, שהוגדרו כמשרות פרופסיונליות. הם סבורים שיש לפרש את ההוראה באופן שמצמצם את ההגבלה רק למניעת הקלה בתנאים במכרז הפומבי לעומת הבינמשרדי, אך לא להפך. לטענתם, הרציונל הוא לאפשר למי שלא יכול היה להתמודד במכרז הבינמשרדי (אם היו תנאיו כשל הפומבי) להתמודד, אך במקרה ההפוך (כמו כאן, שהמבקש לא צלח את המכרז הבינמשרדי), אין משמעות להחמרת התנאים. הם גם טוענים כי אם יקבע שלא ניתן לפרסם את המכרז הפומבי כפי שפורסם, ייאלצו לחזור ולפרסם מכרז בינמשרדי לפי התנאים החדשים, והמבקש לא יעמוד בהם. **דיון והכרעה (במסגרת בקשה לסעד זמני):** בית הדין מדגיש כי מדובר בהחלטה זמנית, וקביעותיו הן לכאוריות בלבד. 1. **עילת תביעה:** * **לשון ההוראה:** בית הדין קובע כי לשון הוראת התקשי"ר (12.111(ב)) היא חד-משמעית ואינה מבחינה בין שינוי שמחמיר תנאים לבין שינוי שמקל אותם. על פני הדברים, אין צורך בפרשנות נוספת. * **פרשנות תכליתית:** המשיבים טוענים שיש לבחון את תכלית ההוראה, המאזנת בין זכויות עובדי מדינה להתמודד במכרזים פנימיים/בינמשרדיים לבין זכותם של אזרחים אחרים להתמודד, וכן את האינטרס הציבורי באיוש יעיל של המשרה. המשיבים הפנו לפסק דין בעניין נוימן, שם העדיף בית המשפט העליון פרשנות תכליתית על פני לשון החוק במקרים חריגים. * **הבחנה מעניין נוימן:** בית הדין מבחין בין המקרה דנן לעניין נוימן. בלשון ההוראה דכאן אין "תקלה ניסוחית" כפי שהיה בעניין נוימן. כמו כן, תכלית ההוראה (איזון בין שימור הון אנושי לעקרון השוויון) יכולה להתיישב עם יישום לשון ההוראה כלשונה, שכן פרסום מכרז פומבי זהה למכרז בינמשרדי אינו מצמצם אפשרויות התמודדות, אלא מרחיב אותן (ובמקרה דנן, שומר על המצב הקיים). * **הפיכת ההוראה לאות מתה:** בית הדין מעלה חשש כי פרשנות המשיבים עשויה להפוך את ההוראה לאות מתה, שכן גם ללא ההוראה, לא ניתן היה להקל בתנאי הסף במכרז פומבי לעומת בינמשרדי, מחשש לפגיעה במדרג הפרסומים. לכן, סביר שההוראה נועדה דווקא למקרים של החמרת תנאים. * **"תורה שבעל פה" (מדיניות הנציבות):** המשיבים טוענים כי פרשנותם היא פרשנות הנהוגה מזה שנים. בית הדין דוחה טענה זו, משום שהיא נטענה בעלמא, לא הובאו ראיות התומכות בה, ובמקרים בהם רשות מנהלית מפרשת חקיקת משנה שהיא עצמה כתבה, נדרשת רמה גבוהה יותר של הוכחה. כמו כן, ההפניה לפסיקה בנוגע לפרשנות רשות מנהלית נוגעת לחקיקת משנה הנכפית עליה, ולא להוראות שהיא עצמה ניסחה. בית הדין מדגיש את הצורך שפרשנות תהיה מעוגנת בלשון ההוראה (כפי נפסק בעניין נוימן עצמו), ופרשנות שאינה מעוגנת בלשון ההוראה עלולה להוביל ל"נורמה נסתרת" ולפגיעה בשלטון החוק. * **המדיניות ביחס ל"עיסוק החדש":** המשיבים טענו כי השינוי בתנאי הסף נובע ממדיניות חדשה ("העיסוק החדש") שהחלה ב-27.2.25. בית הדין מקשה על טענה זו, מכיוון שההוראה בתקשי"ר אמורה לחול באופן פרוספקטיבי, וייתכן שיש להחיל את ההוראה כלשונה ולא לאפשר שינוי "תוך כדי תנועה". כמו כן, קיימת סמיכות זמנים מדאיגה בין מועד השינוי הנטען לבין פרסום המכרז הבינמשרדי, והנציבות לא הציגה ראיות מוצקות לשינוי המדיניות או למועד כניסתו לתוקף. נראה כי המשיבים עצמם לא פעלו באופן עקבי ומכריע לפי מדיניות זו, כפי שהתבטא בפרסום המכרז הפומבי במקום חזרה למכרז בינמשרדי. 2. **מאזן הנוחות:** * **מצד המבקש:** דחיית הבקשה משמעותה נעילה סופית של האפשרות להתמודד למשרה, תוצאה בלתי הפיכה. * **מצד המשיבים:** מתן צו מניעה לא ימנע מהם לפרסם מחדש את המכרז בתנאים הקודמים, או להמתין להכרעה בהליך העיקרי, מבלי שייגרם להם נזק בלתי הפיך. **החלטה:** בית הדין קיבל את הבקשה לסעד זמני, ונתן צו המונע שינוי תנאי הסף במכרז הפומבי לעומת תנאי הסף במכרז הבינמשרדי. המשיבים חויבו בהוצאות. הוגדר לוח זמנים להגשת כתב תביעה עיקרי וכתב הגנה. **עקרונות משפטיים מרכזיים שעלו בהחלטה:** * **עליונות לשון ההוראה:** כאשר לשון הוראה ברורה וחד-משמעית, יש ליישמה כלשונה, ואין צורך להידרש לפרשנות תכליתית, אלא אם כן לשון ההוראה מעוררת קשיים משמעותיים או שהיא "תקלה ניסוחית". * **פרשנות תכליתית:** גם כאשר בוחנים פרשנות תכליתית, יש לוודא שהפרשנות המוצעת עולה בקנה אחד עם מטרות ההוראה ואינה סותרת את עקרונות היסוד של שלטון החוק, כמו ודאות, שוויון וכלליות. * **עקרון שלטון החוק:** נורמה "נסתרת" שאינה מעוגנת בלשון הטקסט החוקי (או הוראה מנהלית) נוגדת את עקרון שלטון החוק. * **הסתמכות:** שינוי תנאי מכרז לאחר פרסום, באופן שמפגע בהסתמכות של מועמדים שכבר פעלו על פיהם, הינו בעייתי. * **שקיפות ופומביות:** ישנה חשיבות לקביעת מדיניות מנהלית באופן ברור ופומבי, ולא באמצעות "תורה שבעל פה" שאינה מעוגנת בכתובים. * **מאזן הנוחות:** בבחינת בקשה לסעד זמני, יש לאזן בין הנזק הבלתי הפיך שייגרם למבקש אם יידחה, לבין הנזק שייגרם למשיבים אם ייעתר לבקשה. * **החמרה לעומת הקלה:** הוראה האוסרת שינוי תנאי מכרז במעבר ממכרז בינמשרדי לפומבי, נועדה ככל הנראה למנוע החמרת תנאים, שכן הקלה בתנאים ממילא אינה אפשרית ללא פגיעה במדרג הפרסומים. **חידוש משפטי:** ההחלטה מדגישה באופן מפורש את העיקרון שלפיו הוראה הקובעת שפרטי מכרז פומבי יהיו זהים לפרטי מכרז קודם (בינמשרדי או פנימי) אינה מאפשרת החמרה של תנאי הסף במעבר ממכרז למכרז, וזאת גם אם נטען לשינוי מדיניות רוחבי. בית הדין מבחין באופן ברור בין מקרים בהם לשון החוק או ההוראה פגומה (כמו בעניין נוימן) לבין מקרים בהם לשון ההוראה ברורה, ומפנה חזרה ללשון עצמה כבסיס לפרשנות. ההחלטה גם מבקרת בחריפות שימוש ב"מדיניות" שלא הוכחה כראוי ואינה מעוגנת בכתובים, במיוחד כאשר היא נוגדת את לשון ההוראה.