תמ"ש 83041-12-24

תקציר

להלן ניתוח משפטי מקיף של פסק הדין, תוך התמקדות בעקרונות המשפטיים והחידושים בו, בהתבסס על המידע שסופק: **פסק דין: תמ"ש 83041-12-24 פלוני נ' בית חולים אסף הרופא ואח'** **מבוא:** פסק הדין דן בבקשה חריגה וטעונה של הורים (המבקשים) לעשות שימוש בזרעו של בנם המנוח (XXX ז"ל), שנפל בעת שירותו הצבאי, להפריית אישה אחרת (גב' XXX) שתשמש כאם לילד העתידי. המבקשים מבקשים כי בית המשפט יורה לבנק הזרע למסור לידיהם את מבחנות הזרע לצורך כך. ההליך הנוכחי הוא המשך להליך קודם בו נדחתה בקשתם המקורית, אשר ביקשה כי הם עצמם יגדלו את הילד. **עקרונות משפטיים מרכזיים וחידושים:** 1. **זכות הנפטר להמשכיות מול עמדת בת הזוג וההורים:** * **הלכת פלונית (ע"מ 7141/15):** בית המשפט העליון קבע כי בהיעדר חקיקה ראשית, יש לפנות להנחיות היועץ המשפטי לממשלה. הנחיות אלו מבוססות על שני יסודות: כיבוד רצון הנפטר וראיית בת זוגו כגורם הרלוונטי היחיד לדבר בשמו. לכן, להורי הנפטר אין מעמד בהליך זה. * **דעת מיעוט של השופט מלצר בהלכת פלונית:** השופט מלצר חלק על ההישענות המוחלטת על הנחיות היועץ המשפטי, וסבר כי קיימת "לאקונה" (חוסר הסדרה חוקית). הוא קרא לפנות לעקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל (לפי חוק יסודות המשפט) וכן להלכה הפסוקה ולדרך של היקש. לדעתו, במקרה שבו לנפטר הייתה בת זוג אך היא אינה מעוניינת להרות, יש לבחון את זכותם של ההורים, תוך התייחסות לכבוד האדם, הזכות להמשכיות, וכן לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, החל גם לאחר המוות. הוא הדגיש כי ייתכן וישנה זכות חוקתית של הנפטר להמשכיות. * **הפסיקה שלאחר הלכת פלונית:** השופטת גרינוולד-רנד מצביעה על מספר פסקי דין של בתי משפט לענייני משפחה שקיבלו בקשות הורים לעשות שימוש בזרע בנם המת, אף בניגוד לעמדת היועץ המשפטי, ובמקרים מסוימים אף כאשר הייתה בת זוג (תמ"ש 27169-11-13). פסקי דין אלו יישמו "חקיקה שיפוטית" ונתנו מענה למקרים חריגים. 2. **מעמדן של הנחיות היועץ המשפטי לממשלה:** * **אינן מחייבות:** פסק הדין חוזר ומדגיש (בהתבסס על הלכת פלונית ופסקי דין נוספים, כולל דעת מיעוט של השופט מלצר והחלטת בית המשפט המחוזי בערעור על פסק הדין הראשון) כי להנחיות היועץ המשפטי לממשלה אין תוקף מחייב. הן משקפות את עמדת היועץ המשפטי בלבד ונתונות לביקורת בית המשפט. * **"לאקונה" משפטית:** נוכח היעדר חקיקה ראשית, קיים פער (לאקונה) בהסדר המשפטי, והנחיות היועץ אינן ממלאות אותו באופן מחייב. 3. **הבטחה שלטונית והשתק שיפוטי:** * **הצהרת היועץ המשפטי בהליך הקודם:** בהליך הקודם, בא כוח היועץ המשפטי הצהיר כי לא יתנגד לבקשה אם תוגש "בדרך המלך" – כלומר, שימוש בזרע באמצעות אם ביולוגית שתגדל את הילד, ולא שההורים יגדלו אותו ישירות. * **קבלת הטענה:** השופטת מקבלת את טענת המבקשים כי מדובר בהבטחה שלטונית (מעין "הבטחה שילטונית"). נוכח הסתמכותם על הבטחה זו במשך כעשור, ובהתאם לעקרונות תום הלב וההגינות הציבורית, היא קובעת כי אין לחזור מהבטחה זו. 4. **אפליה:** * **אפליה מול בת זוג:** השופטת קובעת כי עמדת היועץ המשפטי, המעניקה מעמד מיוחד לבת הזוג ומונעת מהורים לעשות שימוש בזרע בנם כשהבת זוג אינה חפצה בכך, מהווה אפליה אסורה המנוגדת לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. * **אפליה מול מקרים אחרים:** היא מוסיפה כי המבקשים מופלים לרעה בהשוואה להורים שבקשתם אושרה במקרים בהם לא הייתה בת זוג או שהיא לא רצתה להשתמש בזרע, כפי שנקבע בפסקי דין שונים (תמ"ש 50359-12-21, תמ"ש 62090-02-24, תמ"ש 32918-10-24). 5. **זכות להמשכיות ו"רצון משוער" של הנפטר:** * **"האנשה" של הרצון:** פסק הדין מתייחס לתפיסה כי לכל אדם יש רצון בהמשכיות. השופטת מאמצת את עמדתו של פרופ' אסא כשר ומחברים נוספים, לפיה רצון זה אינו מסתיים עם המוות, אלא מהווה חלק מכבוד המת ו"נוכחותו" בסיפור חייו של מי שנותר אחריו. * **הוכחת רצון הנפטר:** השופטת קובעת כי רצונו של XXX ז"ל להמשכיות הוכח באמצעות עדויות שנשמעו בהליך הקודם, כולל מעדותה של בת זוגו דאז, גב' XXX, אשר העידה על רצונו בהבאת ילדים. הנתבע (היועץ המשפטי) לא סתר ראיות אלו. * **"הדרך המלך" והאישה המיועדת:** בניגוד להליך הראשון, בו דחתה השופטת את הבקשה מחמת רצון המבקשים לגדל את הילד בעצמם ללא אם ביולוגית, הפעם הוכח כי גב' XXX הסכימה לשמש כאם מיועדת. תסקיר שירותי הרווחה אישר את התאמתה לכך ואת הקשר החם שנוצר בין הצדדים. 6. **השפעת מלחמת "חרבות ברזל" ושינויים חברתיים:** * **צורך בשינוי תפיסה:** השופטת מדגישה את ההשפעה העצומה של אירועי ה-7 באוקטובר והמלחמה שלאחריה על החברה הישראלית. לדעתה, אירועים אלו מצדיקים בחינה מחודשת של ההלכה המשפטית בנוגע לשימוש בזרע מן המת, ומחזקים את הצורך במתן מענה לבקשות הורים שכולים. * **הוראות שעה ותזכירי חוק:** היא מציינת את הוראת השעה של היועצת המשפטית לממשלה במהלך המלחמה (שאפשרה שאיבת זרע מן המת ללא פנייה לבית המשפט) ואת הצעות החוק בכנסת בנושא, כעדות למגמה של הסדרה וריכוך הגישה. * **השראה משינויים חקיקתיים ופסיקתיים:** השופטת שואבת השראה מפסיקת בית המשפט העליון בע"מ 919/15 (בעניין מזונות), שהצביעה על הצורך לעדכן הלכות קיימות לאור שינויים חברתיים וערכי שוויון. 7. **זכות לסבאות (במסגרת רחבה יותר):** * **כבוד המת והמשכיות:** השופטת מכירה, במישרין ובעקיפין, בחשיבותה של הזכות להמשכיות, הנובעת מכבוד האדם, גם לאחר מותו. היא מוצאת כי זכות זו קשורה גם בזכותם של ההורים להיות סבים וסבתות. * **השוואה לחוקים אחרים:** היא מעלה את השאלה מדוע זכותם של הורים נשמעת בהקשרים כמו גיוס בנם לצה"ל או תרומת איברים, אך לא בהקשר של המשכיות גנטית. 8. **תפקיד תסקיר שירותי הרווחה:** * **אישור התאמה:** התסקיר אישר את התאמתה של גב' XXX לשמש אם מיועדת, את הקשר החם שנוצר בין הצדדים, ואת הבנתה את תפקידה כהורה לילד שייוולד, תוך כיבוד מעמדם של המבקשים כסבא וסבתא. * **המלצה נחרצת:** העו"ס המליצה לאשר את הבקשה, תוך הדגשת בשלותה של גב' XXX וראיית שתי המשפחות (המשפחה הביולוגית והמשפחה של ההורים השכולים) כמשפחה מורחבת לילד. 9. **הפרדת הזכות להורות מזכות הגדילה:** * **הבחנה בין אם ביולוגית לאם מגדלת:** פסק הדין מדגיש את ההבחנה המרכזית שנעשתה בהליך זה לעומת ההליך הקודם. הפעם, גב' XXX היא האם הביולוגית שתשא ותגדל את הילד, בעוד המבקשים יהיו סבא וסבתא. הדבר עולה בקנה אחד עם המלצות בית המשפט בהליך הראשון ועם ההסכמות שהושגו. 10. **אפשרויות חקיקתיות ופיתוח הלכה שיפוטית:** * **קריאה לחקיקה:** השופטת קוראת לחקיקה שתסדיר את הסוגיה המורכבת, ומציינת כי הצעות חוק בנושא הונחו על שולחן הכנסת. * **"חקיקה שיפוטית" כפתרון זמני:** בהיעדר חקיקה, בתי המשפט נאלצים "לגזור את דינם של המקרים" (חקיקה שיפוטית) וליישם עקרונות של צדק, שוויון וחמלה. השופטת עצמה בוחרת "להידחק לתוך הפתח" שנוצר בפסיקה, ולאמץ גישה גמישה. **סיכום והחלטה:** בהתבסס על כל האמור, השופטת קיבלה את התביעה ואישרה את בקשתם של המבקשים לעשות שימוש בזרעו של בנם המנוח, XXX ז"ל. היא קבעה כי: * רצונו של XXX ז"ל להמשכיות הוכח. * עמדת היועץ המשפטי לממשלה מהווה אפליה אסורה. * הבטחת היועץ המשפטי בהליך הקודם מחייבת. * יש לשנות את הגישה המשפטית המקובלת ולהעניק להורים מעמד שווה להורי הנפטר במקרים אלו. לפיכך, הותר למבקשים לקבל את מבחנות הזרע ולעשות בהן שימוש, כאשר גב' XXX תופרה ותלד את הילד, ותשמש לו אם לכל דבר ועניין, בהתאם להמלצת שירותי הרווחה. **חידושים ונקודות מרכזיות:** * **הכרה מפורשת באפליה:** לראשונה (כפי שהשופטת מציינת), מתייחס פסק הדין בצורה ברורה ואקטיבית לאפליה המובנית בהנחיות היועץ המשפטי כלפי הורים שכולים. * **גמישות בפסיקה מול "הלכת פלונית":** השופטת אינה רואה בהלכת פלונית סוף פסוק, אלא נקודת מוצא שיש להרחיב ולפרש לאור נסיבות משתנות וערכים חברתיים. היא עושה שימוש מפורש ב"חקיקה שיפוטית" כדי למלא את החלל שנוצר. * **הדגשת חשיבות ההמשכיות מעבר לרצון הביולוגי:** פסק הדין מדגיש כי רצון להמשכיות הוא ערך יסוד, גם אם אינו מתממש דרך בת הזוג המקורית. * **השפעת אירועי 7 באוקטובר:** הפסיקה משקפת את ההשפעה העמוקה של המציאות הביטחונית והחברתית הנוכחית על גישות משפטיות, ומחזקת את הדחיפות בהסדרת הסוגיה. * **כבוד המת והזכות להמשכיות:** קיים דגש משמעותי על כבוד המת וזכותו להמשכיות, כחלק מזכויות האדם הבסיסיות, גם לאחר המוות. פסק הדין מהווה התקדמות משמעותית בהגנה על זכויות הורים שכולים בהקשר של המשכיות גנטית, ומבטא גישה משפטית הומניסטית וגמישה, תוך התחשבות בערכים חברתיים ומוסריים עמוקים.