בג"צ 2577/04

תקציר

העתירה מערערת על חוקיותו של צו תפיסת מקרקעין מס' 59/04/T שהוציא המפקד הצבאי להקמת גדר ביטחון על אדמות הכפר הפלסטיני נעלין מצפון להתנחלות חשמונאים בגוש מודיעין. העותרים הם תושבי נעלין והאגודה לזכויות האזרח. המשיבים הם המפקד הצבאי של אזור יהודה ושומרון, הוועדה המקומית חשמונאים ועוד. תוואי הגדר, על פי צו התפיסה, מפריד בין העותרים לבין אדמותיהם. העותרים טוענים כי התוואי נבחר כדי לאפשר רצף התנחלויות באזור והרחבתן, וכי הוא פוגע בזכויותיהן על פי המשפט הבינלאומי. הם מציעים תוואי חלופי שלא יפריד אותם מאדמותיהם. המשיבים טוענים כי התוואי שנבחר הוא סביר ומידתי, ומאזן בין צרכי הביטחון של הגנה על תושבי חשמונאים לבין זכויות העותרים. בית המשפט קבע כי למפקד הצבאי סמכות להקים גדר ביטחון מטעמים ביטחוניים-צבאיים. סמכות זו נובעת מכללי המשפט הבינלאומי בנוגע לתפיסה לוחמתית ומעוגנת באמנת ג'נבה הרביעית. המפקד מוסמך לתפוס רכוש פרטי למטרה זו. שיקול הדעת של המפקד בקביעת תוואי הגדר צריך לאזן בין שיקולים ביטחוניים-צבאיים, רווחת התושבים המוגנים וזכויות האדם של הישראלים באזור. מדובר במבחן המידתיות, הכולל קשר רציונאלי בין המטרה לאמצעי, שימוש באמצעי שפגיעתו פחותה ומידתיות בין הפגיעה שנגרמה לבין התועלת המתקבלת. בית המשפט מצא כי הגדר עומדת במבחן הקשר הרציונלי. עם זאת, הוא מפר את שני מבחני המשנה האחרים של המידתיות. התוואי שנבחר גורם לעותרים פגיעה קשה, שאינה מידתית ביחס לתוספת הביטחון הניתנת בהשוואה לתוואי אפשרי אחר. בית המשפט קיבל את טענת המשיבים כי התוואי המוצע על ידי העותרים אינו מספק ביטחון הולם, אך מצא כי קיימות חלופות אחרות המעניקות הגנה סבירה תוך צמצום הפגיעה בתושבים. היתרון הביטחוני של התוואי שנבחר אינו פרופורציונלי באופן סביר לפגיעה בו בתושבים המקומיים. לפיכך הורה בית המשפט למשיבים לבחון מחדש את תוואי הגדר. עד שייקבע תוואי חדש, ניתן להקים גדר זמנית לאורך התוואי החלופי הדרומי או בכל דרך אחרת שתמזער את הפגיעה בתוואי הנוכחי. בהתאם לכך, ביטל בית המשפט את צו התפיסה.