בג"צ 76/71

תקציר

המחלוקת היא על המשמורת על בתם בת השש של בני הזוג לאחר פרידתם. האם, שהייתה בעלת המשמורת העיקרית, עתרה לבג"ץ בבקשה לצו הביאס קורפוס לאחר שהאב חטף את בתם מארה"ב והביא אותה לישראל. לאם לא היה צו בית משפט המכיר בזכותה למשמורת, והאב פתח בהליכי גירושין ומשמורת בניו יורק לפני החטיפה. על בג"ץ לקבוע האם יש לו סמכות לדון בעתירת הביאס קורפוס, ואם כן, האם יש להחזיר את הבת לאם. דעת הרוב, שניתנה על ידי השופט י' כהן, גורסת כי לבית המשפט המחוזי בתל אביב סמכות לדון בנושא וכי אין להוציא את הצו המבוקש ללא הכרעה של טובת הבת על ידי בית משפט מוסמך. מאחר וקיימת מחלוקת בתום לב בין ההורים בנוגע למשמורת, על האם לבקש תחילה הבהרות מבית המשפט המחוזי. למרות האופי המגונה של מעשיו של האב, בית המשפט אינו יכול להסיק, ללא חקירה מעמיקה, כי הוא אינו כשיר לקבל משמורת. לפיכך, הצו המותנה מבוטל, והעתירה נדחית. האב מצווה לכסות את הוצאותיה המשפטיות של האם. השופט ויטקון, בהתנגדותו, טוען כי על בג"ץ להתערב לאלתר כדי להחזיר את המצב לקדמותו. הוא מדגיש את ההשפעות המזיקות של עיכוב על הילד ואת הצורך להרתיע מחטיפות ילדים. לדברי ויתקון, המחלוקת על המשמורת אינה בתום לב, שכן האב קבע באופן חד צדדי את מקום מגוריה של הבת. בנוסף, היעדר צו בית משפט המכיר בזכותה של האם למשמורת אינו צריך להיות גורם מכריע, שכן השיקול העיקרי של בית המשפט צריך להיות טובת הילד. השופט לנדוי מסכים עם דעת הרוב, ומדגיש כי סמכותו של בג"ץ בהליכי הביאס קורפוס מוגבלת למקרים של מעצר בלתי חוקי. הוא מציין כי המחלוקת על המשמורת כנה ורצינית, והתנהלותו של האב, אף שהיא מגונה, אינה שוללת זאת. יתר על כן, חוקי מדינת ניו יורק, בה התגוררו בני הזוג, אינם אוסרים על הוצאת הילד מהארץ ללא צו בית משפט. לפיכך, החלטת הרוב לבטל את הצו המותנה ולדחות את העתירה היא גם דעתו.