עע"מ 71703-03-26

תקציר

בבית המשפט העליון **עע"מ 71703-03-26** **לפני:** השופט דוד מינץ, השופט עופר גרוסקופף, השופטת רות רונן. **המערערות:** 6 חוצה צפון 8-9 בע"מ, שפיר הנדסה אזרחית וימית בע"מ. **נגד:** מדינת ישראל – ועדת מכרזים הבין משרדית לפרויקט כביש 6, קבוצת מנרב בע"מ, כביש הצפון, קבוצת אורון אחזקות והשקעות בע"מ, אוליצקי תשתיות בע"מ, אלקטרה חוצה גליל, אלקטרה תשתיות בע"מ, דניה סיבוס בע"מ, דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ, דרייב חוצה גליל, שיכון ובינוי - סולל בונה תשתיות בע"מ, קיסטון אינפרא בע"מ, ויה נובה 6 בעמ, מילגם בע"מ, EGIS PROJECTS SAS, אלקטרה בע"מ, איץ 6 פורווארד, ויה נובה 6 צפון בע"מ, דרייב חוצה גליל בע"מ. **הקדמה:** ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים, אשר דחה את עתירת המערערות נגד החלטת ועדת המכרזים להכשיר ערבות בנקאית שצורפה על ידי המשיבה 2 (להלן: המשיבה) למכרז להקמת קטעים 8 ו-9(1) בכביש חוצה ישראל. **עיקר הדברים:** 1. **פרסום המכרז והגשת הצעות:** ביום 1.8.2023 פורסם הליך מיון מוקדם למכרז להקמה, מימון, תכנון, תפעול ותחזוקה של קטעים 8 ו-9(1) בכביש חוצה ישראל. המכרז כלל דרישה לצרף ערבות מכרז בנוסח מפורט, הכולל מנגנון "פרה-רולינג" לבחינת טיוטות ערבויות, וכן הגדרה של "תנאים מהותיים" שסטייה מהם אינה מתאפשרת. בנוסף, המכרז כלל תניה האוסרת על המשתתפים להגיש בקשות לסעד זמני, למעט בנושאים הנוגעים ליושרה של הוועדה. 2. **הפגם בערבות המשיבה:** במסגרת הגשת ההצעות, צירפה המשיבה ערבות בנקאית שבה נפלה טעות – הוספת המילה "Not" לנוסח, באופן שיצר סתירה לוגית בחובות הבנק. המערערות טענו כי זהו פגם מהותי הפוגע בעקרון השוויון. 3. **התנהלות ועדת המכרזים:** הוועדה, לאחר שפנתה לבנק לקבלת הבהרה, החליטה פה אחד להכשיר את הפגם, בקובעה כי מדובר ב"טעות סופר" שנעשתה בתום לב, ואינה פוגעת בעקרון השוויון או בתנאים המהותיים של הערבות. 4. **החלטת בית המשפט המחוזי:** בית המשפט המחוזי דחה את עתירת המערערות, ואימץ את קביעת הוועדה כי מדובר בטעות סופר ברורה, הניתנת לתיקון, וכי הכשרת הפגם אינה פוגעת בעקרון השוויון. 5. **הערעור לבית המשפט העליון:** המערערות טוענות כי לא היה בחומר שהונח לפני הוועדה ובבית המשפט כדי לקבוע כי מדובר בטעות סופר, וכי הפנייה לבנק מעידה על כך שהפגם אינו "גלויה על פניו". הן טוענות כי בית המשפט התעלם מהליך ה"פרה-רולינג" שבו נעשה ניסיון לשנות את הנוסח, וכי יש לפעול אך ורק על פי המנגנונים הפנימיים של המכרז. **ניתוח משפטי:** השופטת רות רונן, בפסק דינה המקיף, דוחה את הערעור. עיקרי הניתוח המשפטי הם כדלקמן: * **הלכת אדמונית החורש וריכוך הגישה הדווקנית:** השופטת רונן סוקרת את הגישה הדווקנית והנוקשה שרווחה בעבר בנוגע לפגמים בערבויות בנקאיות, ומצביעה על ריכוך הדרגתי בפסיקה. היא מפרטת את ארבעת התנאים המצטברים שנקבעו בהלכת אדמונית החורש להכשרת פגם בערבות: 1. הטעות נלמדת מהערבות עצמה. 2. ניתן לעמוד על כוונת המציע מראיות אובייקטיביות בעת פתיחת ההצעות. 3. המציע טעה בתום לב. 4. הטעות ותיקונה אינם מקנים יתרון הפוגע בעקרונות דיני המכרזים (בעיקר שוויון). השופטת רונן מציינת כי אף שהיא שותפה לגישה שקוראת לעיין מחדש בגישה הדווקנית, הרי שבמקרה זה, המסקנה כי מדובר בטעות סופר וכי מתקיימים התנאים הללו, מתקבלת גם על פי הגישה הקיימת. * **טעות סופר וראיות אובייקטיביות:** השופטת רונן מאמצת את קביעת בית המשפט המחוזי והוועדה כי הוספת המילה "Not" מהווה "טעות סופר" ברורה. היא מדגישה כי הוספת המילה יוצרת סתירה לוגית וחוסר היגיון בנוסח הערבות, ובכך ניתן ללמוד על מהות הטעות מתוך המסמך עצמו (התנאי הראשון של הלכת אדמונית החורש). בנוסף, היא קובעת כי על בסיס מכלול הראיות שעמדו בפני הוועדה בעת פתיחת ההצעות – השקעת המשיבה במכרז, הפניות בהליך ה"פרה-רולינג", העמלה ששולמה לבנק – ניתן היה לעמוד על כוונת המשיבה ולסווג את הפגם כטעות סופר (התנאי השני). * **תום לב והיעדר פגיעה בעקרונות דיני המכרזים:** השופטת רונן מקבלת את קביעת בית המשפט קמא כי המשיבה והבנק טעו בתום לב, וכי אין בהכשרת הפגם משום פגיעה בעקרון השוויון או יתרון בלתי הוגן למשיבה. היא מדגישה כי הערבות, על אף הטעות, מחייבת את הבנק בתנאים הנדרשים, ולכן לא נוצר יתרון כלכלי על פני מציעים אחרים. * **התמודדות עם טענות המערערות:** * **הליך ה"פרה-רולינג":** השופטת רונן דוחה את הטענה כי ניסיון השינוי בהליך ה"פרה-רולינג" מעיד על אי-תום לב או על כך שהפגם אינו טעות סופר. היא קובעת כי לא היה קשר בין הנוסח שהתבקש לשנות במסגרת ה"פרה-רולינג" לבין הפגם שנפל בפועל, וכי גם לו היה מתקבל הנוסח שהתבקש, הערבות הייתה תקפה. * **מנגנוני המכרז הפנימיים:** השופטת רונן מבהירה כי גם אם היה מקום לפרש את המקרה אך ורק על פי מנגנוני המכרז הפנימיים, הדבר לא היה משנה את המסקנה. היא מפרטת את הליך קבלת ההחלטות המקיף של הוועדה, את הייעוץ המשפטי שניתן, ואת הדיון בסיווג הפגם כ"תנאי מהותי" או כ"פליטת קולמוס". * **סמכות הפנייה לבנק:** השופטת רונן דוחה את הטענה כי לוועדה לא הייתה סמכות לפנות לבנק. היא מצביעה על הוראות רחבות במסמכי המכרז המאפשרות לוועדה לפנות לצד שלישי, לרבות הבנק, לשם קבלת הבהרות והשלמת מידע. * **השופט גרוסקופף:** מוסיף הערה כי שרבובה של המילה "not" היא טעות סופר מובהקת, וכי המקרה מלמד על חוסר התוחלת שבאימוץ מדיניות של "אפס סובלנות לטעויות". הוא מדגיש כי לכל כלל יש חריגים, והכלל המחמיר בנוגע לערבויות אינו יוצא דופן. **החלטה:** הערעור נדחה. המערערות יישאו בהוצאות הוועדה והמשיבה בסך 10,000 ש"ח לכל אחת. **חידושים ונקודות משפטיות עיקריות:** 1. **איזון בין נוקשות לפרשנות תכליתית בדיני מכרזים:** פסק הדין ממחיש את המתח המתמשך בין הצורך בעמידה דווקנית בדרישות מכרז, כדי להבטיח שוויון ויעילות, לבין פרשנות תכליתית יותר, המכירה בכך שטעויות טכניות שנעשו בתום לב, ואינן פוגעות במהות ההליך, אינן בהכרח מצדיקות פסילת הצעות. 2. **פרשנות "טעות סופר" בהקשר ערבות בנקאית:** בית המשפט העליון מאשר את התפיסה כי ניתן לראות בטעות שנפלה בנוסח ערבות בנקאית כ"טעות סופר" גם כאשר היא יוצרת סתירה לוגית ברורה בנוסח, וזאת מקום בו הטעות אינה משקפת כוונה אמיתית וניתן ללמוד על כך מתוך המסמך עצמו או מראיות אובייקטיביות. 3. **התמודדות עם פגמים מינוריים:** הפסיקה ממשיכה להדגיש כי אין מקום לפסול הצעות על הסף בשל פגמים זניחים, כאשר ניתן לרפא את הפגם ללא פגיעה בעיקרי המשפט המנהלי. 4. **סמכויות ועדת מכרזים:** בית המשפט מבהיר כי סמכויות ועדת מכרזים, בהתאם למסמכי המכרז והדין, רחבות וכוללות, במקרים מתאימים, פנייה לגורמים חיצוניים לשם קבלת הבהרות, גם אם הדבר נעשה מעבר למנגנונים שהוגדרו במפורש. 5. **משמעות ההליך הפרה-רולינג:** בית המשפט מבחין בין ניסיון כנה לברר ולתקן נוסח ערבות, לבין ניסיון תכסיסני. במקרה זה, אף שהיה ניסיון לשינוי, לא נמצא קשר ישיר בינו לבין הטעות שנפלה בפועל, ולכן לא נשללה האפשרות לסיווג כטעות סופר.