עמ"ש 44209-11-18

תקציר

להלן ניתוח משפטי מקיף של פסק הדין, המתמקד בעקרונות המשפטיים והחידושים שבו, בהתבסס אך ורק על המידע שסופק: **עמ"ש 44209-11-18 ... נ' ... (בית המשפט המחוזי בירושלים, 12 בדצמבר 2018)** **רקע עובדתי:** התיק עוסק בערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה, אשר הורה על החזרת קטינה (ילידת 21.3.16) לידי אביה בב., איטליה, וכן הטיל על האם (המערערת) הוצאות משפט. האב (המשיב) הוא אזרח איטליה, והאם היא אזרחית ישראל. הקטינה נולדה בפריז. הצדדים ניהלו מערכת יחסים זוגית שהתחדשה בשנת 2014, והאם עברה לפריז להתגורר עם המשיב. לאחר לידת הקטינה, שהתה זו במספר מדינות (פריז, ישראל, ניו יורק, גארדה וב.). החל מ-27.3.18, שהו האם והקטינה בישראל. האב פנה לבית המשפט בבקשה להחזרת הקטינה לאיטליה מכוח אמנת האג. **הכרעת בית משפט קמא (בית המשפט לענייני משפחה):** בית משפט קמא קבע כי "מקום המגורים הקבוע" של הקטינה, עובר להגעתה לישראל, היה בב., איטליה. קביעה זו התבססה על כך שהצדדים התגוררו באיטליה החל מקיץ 2017, כפתרון זמני לפינוי דירת הוריו של המשיב בפריז, ועל מנת להגיע להסכמות בנוגע לקטינה. בית המשפט קמא סבר שהמעבר לישראל במרץ 2018 היה לצורך ביקור בלבד בעקבות מחלת אביה של האם, ולא מתוך כוונה להעתיק את מקום מגוריה הקבוע של הקטינה. אינדיקציות נוספות לכך היו שהאם, גם ביוני 2018, הביעה רצון להתגורר במילאנו עם שובה לאיטליה. **טענות המערערת בערעור:** 1. **אי תחולת אמנת האג:** הקטינה והאם אינן בעלות "מקום מגורים רגיל" במובן האמנה. 2. **העדר הוכחת הפרת זכויות משמורת:** לא הוכח הדין הזר המעניק למשיב זכויות משמורת. 3. **הפעלת חריגי סעיף 13 לאמנה:** * **חריג ההשלמה:** המשיב השלים עם השהות הממושכת בישראל. * **חשש חמור לנזק:** קיים חשש חמור לנזק פיזי או פסיכולוגי לקטינה אם תורחק מישראל. 4. **גמישות דיונית מופרזת:** התיר בית המשפט קמא למשיב להגיש תצהיר מאומת טלפונית ולקבל מסמכים באיטלקית ללא תרגום. 5. **הוצאות מופרזות:** גובה ההוצאות שהוטלו על המערערת. **דיון והכרעת בית המשפט המחוזי (בית משפט לערעורים):** **1. "מקום מגורים רגיל" (העיקרון המרכזי):** * **הלכת הפסיקה:** בית המשפט המחוזי הרחיב את הדיון על משמעות המונח "מקום מגורים רגיל" לאור פסיקות קודמות (בע"מ 741/11, בע"מ 7784/12). נקבע כי ישנה מגמה פרשנית דבקה ומצמצמת למונח, תוך שילוב בין "האסכולה העובדתית" (מקום מגורים פיזי) ל"אסכולה הכוונתית" (כוונת הצדדים ומציאות חייהם), ובחינה עובדתית רחבה ("המבחן המשולב"). * **החלת ההלכה על המקרה:** בית המשפט המחוזי קיבל את קביעת בית משפט קמא כי מקום מגוריה הרגיל של הקטינה, עובר ליציאתה לישראל ב-27.3.18, היה בב., איטליה. * **נימוקים:** * הצדדים עברו לב., איטליה, מספטמבר 2017, לא כביקור תיירותי אלא כמעבר לצורך "להגיע להסדר בכל הקשור לקטינה". * הם התגוררו בנכס אחד לאורך כל התקופה, לא נדדו בין דירות או מלונות. * רישום הקטינה כתושבת ב., רישום לקופת חולים מקומית, טיפול אצל רופא מקומי והשתתפות במסגרת לילדים, מצביעים על יציבות מסוימת. * החזרה של האם והקטינה לב., איטליה, מפולין בפברואר 2018 (לאחר ביקור בישראל) מחזקת את טענת המשיב כי זהו מקום מגוריהם הרגיל. * הודעת האם ביוני 2018 על רצונה להתגורר במילאנו עם חזרתה לאיטליה, מעידה על כך שראתה באיטליה כ"מקום המגורים הרגיל". * **התמודדות עם טענת "היעדר מקום מגורים רגיל":** בית המשפט דחה את טענת האם כי עקב נדודים רבים, אין לקטינה "מקום מגורים רגיל". נפסק כי מעבר לצורך להסדרת ענייני הקטינה אינו מעבר ארעי. * **התמודדות עם טענת "אילוץ" וחוסר מעמד באיטליה:** נדחתה הטענה כי האם "אולצה" לשהות באיטליה. נקבע כי היא אדם בוגר ועצמאי, וכן שהיא יכולה לקבל היתר שהייה כהורה לקטינה איטלקייה. **2. "הפרת זכויות משמורת" (עיקרון מרכזי):** * **הפסיקה הרלבנטית:** סעיף 14 לאמנת האג מאפשר לבית המשפט הישראלי להתייחס ישירות לדין המדינה בה נמצא מקום המגורים הרגיל של הילד. סעיף 18 לאמנה (עליה חתומות ישראל ואיטליה) מחייב הכרה באחריות משותפת של ההורים. * **הוכחת הדין הזר:** בית המשפט המחוזי קיבל את עמדת בית משפט קמא, לפיה גם ללא חוות דעת מומחה לדין האיטלקי, הייתה עילה לקבוע כי זכות המשמורת של המשיב הופרה. * **נימוקים:** * **פרשנות מרחיבה ל"זכויות משמורת":** כפי שנפסק בע"א 5271/92 פוקסמן נ' פוקסמן, די בתרחיש שבו נדרשת הסכמת אחד ההורים להוצאת ילדים מארץ לארץ. * **חזקת שוויון הדינים:** קביעת מקום מגורי קטין היא חלק מאפוטרופסות טבעית. בהיעדר הוכחה לסתור, יש להניח כי הדין האיטלקי, בדומה לדינים רבים (ולרבות הסעיפים 316 ו-337 לקוד האזרחי האיטלקי שהוצגו), מעניק אחריות הורית משותפת לשני ההורים, המחייבת הסכמה הדדית או החלטת בית משפט. * **הכחשת קביעת מקום מגורים ללא הסכמה:** נדחתה הראיה שהוצגה לגבי רישום הקטינה בפנקס התושבות, שכן השאלה המרכזית היא זכות הקביעה בפועל, ולא הרישום הפורמלי. לא הובאה ראיה כי האם רשאית לקבוע את מגורי הילד ללא הסכמת האב. * **מסקנה:** הוכח כי זכות המשמורת של המשיב נפגעה, שכן האם לקחה את הקטינה לישראל ומסרבת להחזירה בניגוד לדרישתו. **3. תחולת חריגי סעיף 13 לאמנת האג:** * **עקרון הפרשנות:** חריגים אלו יפורשו בצמצום, ונטל ההוכחה עליהם כבד. * **חריג ההשלמה:** נדחה. * **נימוקים:** * המשיב פעל באופן עקבי להחזרת הקטינה (רכישת כרטיסי טיסה, הגשת תביעת משמורת באיטליה). * טענת האם כי המשיב "מסרב להידבר" אינה עולה בקנה אחד עם פעולותיו להשבת הקטינה. * לא הוצגה ראיה עובדתית המעידה על הסכמה או השלמה מצד המשיב עם השהות הממושכת בישראל. * **חריג חשש חמור לנזק (פיזי או פסיכולוגי):** נדחה. * **נימוקים:** * הראיות שהוצגו (חוות דעת פסיכולוג, דו"ח גננת) אינן מבססות "חשש חמור" לנזק. * הנחת המוצא של אמנת האג היא החזרת הילד על מנת לדון בגורלו בבית המשפט במקום מגוריו הרגיל, ו"חששות ערטילאיים" אינם מספיקים כדי למנוע זאת. **4. "גמישות דיונית מופרזת":** * הטענות לגבי תצהיר מאומת טלפונית ומסמכים ללא תרגום לא נענו באופן מפורש בפסק הדין, אך עצם העובדה שבית המשפט דן בטענות לגופו של עניין מרמזת על כך שגם אם היו ליקויים דיוניים, הם לא שללו את קיום הדיון או את קביעת העובדות. **5. הוצאות:** * בית המשפט המחוזי אישר את קביעת בית משפט קמא לעניין ההוצאות, תוך ציון כי מדובר בהליך מורכב. עם זאת, לאור שיעור ההוצאות שנפסק, **לא ייעשה צו להוצאות בהליך הערעור עצמו**. **חידושים ודגשים משפטיים:** * **פרשנות "מקום מגורים רגיל":** פסק הדין מדגים את היישום המעשי של "המבחן המשולב" להגדרת "מקום מגורים רגיל". הוא מדגיש את הצורך לבחון את מכלול הנסיבות, לרבות כוונת הצדדים, אופי השהות (מעבר לצורך או ביקור), ומוסדות ההתיישבות של הילד, ולא להסתפק בשיקולים נקודתיים. * **הוכחת דין זר באמנת האג:** פסק הדין מחזק את הגישה כי ניתן להסתמך על חזקת שוויון הדינים ועל עקרונות כלליים של המשפט הבינלאומי (כמו אמנת זכויות הילד) להוכחת זכויות משמורת, גם ללא חוות דעת מומחה לדין הספציפי, כאשר מדובר בעקרונות בסיסיים ומושרשים. * **נטל הוכחה בחריגי אמנת האג:** פסק הדין מדגיש את הקושי והנטל המוגברים המוטלים על מי שמבקש להסתמך על חריגי סעיף 13 לאמנה, ומצמצם את תחולתם למקרים קיצוניים ומוכחים היטב. * **הבטחת טובת הקטינה בהחזרה:** הדגש הושם על כך שהחזרת הקטינה אינה סוף פסוק, אלא היא תלווה בהוראות מפורטות להבטחת תנאי חיים הולמים ודיון הוגן בעתידה המשפטי באיטליה. הדבר מתבטא בקביעת תנאים כספיים והסדרי מגורים. * **איזון בהוצאות:** למרות אישור ההחלטה המקורית, בית המשפט ערך איזון מסוים בהוצאות הליך הערעור, מתוך הבנה של מורכבות התיק והשלכותיו הכלכליות על הצדדים. **לסיכום,** פסק הדין מציג יישום קפדני של עקרונות אמנת האג, תוך הדגשת הפרשנות המצמצמת לחריגים, והרחבה של הבחינה העובדתית והכוונתית לקביעת "מקום מגורים רגיל". הוא מבטא את המחויבות להחזיר ילדים למקום מגוריהם הרגיל לשם קיום דיון הוגן בעניינם, תוך שמירה על טובתם.