עע"מ 69312-01-25

תקציר

להלן ניתוח משפטי מקיף בעברית, המבוסס אך ורק על המידע שסופק בפסק הדין, תוך התמקדות בעקרונות משפטיים וחידושים: **ניתוח משפטי – עע"מ 69312-01-25 נ. אליאב הנדסת תשתיות וקורוזיה בע"מ נ' תשתיות נפט ואנרגיה בע"מ** **הקדמה** פסק הדין עוסק בערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, אשר דחה תביעתה של המערערת לפיצויי קיום בגין אי-זכייה במכרז. הדיון העיקרי בפסק דינו של בית המשפט העליון נסוב סביב היחס בין מסלול העתירה המינהלית למסלול התובענה המינהלית בענייני מכרזים, ובפרט סביב היקף הלכת "קסם מילניום". הלכה זו קובעת, ככלל, כי על מציע הטוען לנזק בגין אי-זכייה במכרז, להקדים ולתקוף את הליך המכרז במסגרת עתירה מינהלית, אלא אם מתקיימים חריגים מסוימים. **העקרונות המשפטיים המרכזיים והחידושים בפסק הדין:** 1. **הלכת "קסם מילניום" – כלל וסייגים:** * **הכלל:** בית המשפט העליון מאשרר את הלכת "קסם מילניום" (עע"מ 7401/14), לפיה מציע שקופח במכרז אינו יכול לתבוע פיצויי קיום בגין אי-זכייה במכרז, מבלי שקדמה לכך עתירה מינהלית לתקיפת הליך המכרז, אלא אם נמנעה ממנו אפשרות זו מטעמים שאינם תלויים בו. * **החידוש/ההבהרה:** בית המשפט מבהיר כי בעוד שההלכה פורשה לעיתים באופן מצמצם, יש להיזהר מפרשנות מצמצמת מדי שעשויה להפוך את האפשרות לתבוע פיצויים לאות מתה. כמו כן, יש להיזהר מלהטיל על המציע את הנטל להגיש עתירה חסרת סיכוי או על בסיס חלקי, שכן הדבר עלול לפגוע ברציונלים שבבסיס ההלכה. * **הסייגים (החריגים):** * **החריג הפרוצדוראלי:** מתקיים כאשר המציע לא יכול היה להגיש עתירה מינהלית או לקבל סעד באמצעותה, מטעמים שאינם תלויים בו. * **חידוש/הדגשה:** בית המשפט קובע כי בענייננו מתקיים החריג הפרוצדוראלי. נקבע כי המערערת לא ידעה ולא יכלה לדעת את מלוא הנתונים הרלוונטיים בעת ההחלטה על ההשגה, ובפרט את קיומו של האומדן השני. מידע זה נחשף בפניה רק בדיעבד, לאחר סיום המכרז השני. היעדר יכולת אפקטיבית זו להגיש עתירה מינהלית, די בה כדי לבסס את החריג, בין אם נובע מהתנהלות פגומה של עורך המכרז ובין אם מטעמים אחרים. * **הבחנה מהותית:** בית המשפט מבחין בין תקיפת ההחלטה המקורית לפסול את ההצעה (שבה המידע היה ידוע למערערת באופן יחסי) לבין תקיפת ההחלטה לדחות את ההשגה. בעניין ההשגה, האומדן השני אינו רק ראיה, אלא מהווה חלק מהותי מעילת התביעה, שכן ההחלטה לדחות את ההשגה ניתנה למרות שהמשיבה ידעה (או היה עליה לדעת) כי טענות המערערת לגבי האומדן הראשון היו נכונות. * **מעשה עשוי:** נקבע כי במועד בו נחשפה המערערת לכלל המידע הנדרש, היא עמדה בפני "מעשה עשוי", שכן הסעד של אכיפה לא היה אפשרי עוד. * **החריג המהותי (פגיעה חמורה בשלטון החוק):** בית המשפט מציין כי חריג זה מצומצם ביותר. אף על פי שבענייננו טענה המערערת גם לקיומו, בית המשפט מסופק אם חריג זה מתקיים, אך מכיוון שהחריג הפרוצדוראלי מתקיים, אין צורך להכריע בכך. 2. **חובת ההגינות וחובת היידוע של עורך המכרז (חידוש משמעותי):** * **העיקרון:** על עורך מכרז ציבורי מוטלת חובת הגינות ותום לב מוגברת, אף יותר מזו המוטלת על צד לחוזה. חובה זו חלה גם במישור הדיוני, ודורשת מהרשות הציבורית "מידת חסידות" אף כנתבעת. * **החידוש/ההחלה:** בית המשפט קובע כי המשיבה הפרה את חובת ההגינות המוטלת עליה כאשר דחתה את השגת המערערת מבלי לתת משקל מספק לאינדיקציות החדשות (כגון האומדן השני), למרות שידעה כי טענות המערערת לגבי האומדן הראשון היו נכונות. מענההלקוני של המשיבה להשגה ("המכרז שבנדון בוטל בהתאם לדין") בנסיבות אלו, נוגד את התשתית העובדתית שהייתה בידי המשיבה. * **השלכת ההפרה:** הפרת חובת ההגינות עשויה להקים "מניעות" המשתיקה את הרשות מלטעון טענות מסוימות. במקרה זה, המשיבה מושתקת מלטעון כי המערערת מנועה מלהגיש תובענה מינהלית לפיצויי קיום, משום שהמשיבה עצמה מנעה מהמערערת את האפשרות לעתור כנגד החלטתה (או כנגד אי-חזרתה מהחלטתה לפסול את ההצעה) על ידי כמוס המידע הרלוונטי. * **הבחנה מהותית:** בית המשפט מדגיש כי לא נדרש מהמשיבה לחשוף את האומדן השני, אך היה עליה להודיע למערערת כי טענותיה לגבי האומדן הראשון התבררו כנכונות, ובכך לאפשר לה להעלות טענותיה בפניה. 3. **התמודדות עם מכרז שני ו"מעשה עשוי":** * **הכלל:** השתתפות במכרז חדש, לאחר שהטענות לגבי מכרז קודם עלו, עלולה להיחשב כוויתור על טענות או כ"מעשה עשוי". * **ההבחנה בענייננו:** בית המשפט קובע כי בעוד שהשתתפות במכרז חדש יכולה להקים מניעות, במקרה זה, המערערת לא ידעה את הנתונים המהותיים שהיו ידועים למשיבה. לכן, ההשתתפות במכרז השני אינה מהווה ויתור על טענותיה לגבי המכרז הראשון. כמו כן, כאשר המידע הרלוונטי התגלה למערערת רק לאחר סיום המכרז השני, נוצר מצב של "מעשה עשוי", שבו סעד של אכיפה כבר אינו אפשרי. 4. **ביטול מכרז והצעה יחידה:** * **העיקרון:** על אף שוועדת מכרזים רשאית לבטל מכרז, ובעיקר כאשר הוגשה הצעה יחידה, פסיקת בתי המשפט מגבילה אפשרות זו. ככלל, אם ההצעה היחידה סבירה ואין חשש לקנוניה, יש לקבלה. ביטול מכרז צריך להיעשות במשנה זהירות. * **החלת העיקרון:** בית המשפט קובע כי המשיבה לא הצדיקה את ביטול המכרז הראשון, במיוחד לאור כך שהאומדן הראשון התברר כשגוי. ההצעה של המערערת הייתה ההצעה היחידה והזולה ביותר, והיה ניתן להעריכה לאור הנתונים החדשים (כולל האומדן השני והמכרז הסגור). לפיכך, לא היה מקום לביטול המכרז, ומתקיים קשר סיבתי בין הפגם (ביטול המכרז) לנזק. 5. **היקף הביקורת השיפוטית על ממצאי עובדה:** * **העיקרון:** ערכאת ערעור אינה נוטה להתערב בממצאי עובדה ומהימנות של הערכאה הדיונית. * **הבהרת בית המשפט:** בית המשפט מבהיר כי מסקנתו השונה נשענת על ניתוח משפטי ועל המסקנות המשפטיות שניתן להסיק מהממצאים העובדתיים, ולאו דווקא על התערבות בממצאי עובדה. כאשר מדובר בשיקולי סבירות והיגיון, אין בהכרח יתרון לערכאה הדיונית. **מסקנות עיקריות:** * בית המשפט העליון קיבל את הערעור, ביטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי, וקבע כי המערערת זכאית לפיצויי קיום. * נקבע כי במקרה זה התקיים החריג הפרוצדוראלי להלכת "קסם מילניום", אשר אפשר למערערת להגיש תובענה מינהלית ללא הקדמת עתירה מינהלית. * בית המשפט הדגיש את חובת ההגינות המוגברת של רשויות ציבוריות, ובפרט של עורכי מכרזים, ואת ההשלכות של הפרתה, לרבות האפשרות ליצירת "מניעות" לטעון טענות מסוימות. * הוכח קשר סיבתי בין הפגם שנפל בהתנהלות המשיבה (דחיית ההשגה על בסיס אומדן שגוי) לבין אי-זכייתה של המערערת במכרז, וכן הוכח יסוד הנזק. * המשיבה חויבה לשלם למערערת סך של 182,234 ש"ח בתוספת הפרשי הצמדה וריבית, וכן הוצאות משפט. פסק הדין מהווה חיזוק משמעותי לעקרונות ההגינות והשקיפות בדיני מכרזים, ומדגיש את החשיבות של בחינה מהותית של טענות מציעים, גם לאחר דחיית השגה, במיוחד כאשר מתגלים נתונים חדשים המעידים על טעות.