ע 212/99

תקציר

הערעור הוא על פסק דין של בית המשפט הצבאי המחוזי במחוז השיפוט מטכ"ל. המערער, טור סמואל קלמקוב, הורשע בהיעדרות משירות ללא רשות ונידון למאסר. קלמקוב טען כי גיוסו אינו חוקי ולכן אין לראות בו נעדר מהשירות ללא אישור. עיקר המחלוקת נעוצה בפרשנות המונח "הגיע לישראל כעולה" בהוראת הקבע של מתקני אכ"א (קמ"א). בית המשפט קמא קבע כי גיוסו של קלמקוב היה חוקי שכן משפחתו הגיעה לישראל כעולים, ולכן חלה עליו החובה להתגייס. עם זאת, ערכאת הערעור פסקה לטובת קלמקוב וקבעה כי שאלת המפתח היא האם הוריו של המערער הגיעו כמהגרים, מה שאין כן כאן. ההורים התחזו ליהודים כדי לעלות לישראל ומעמדם נשלל מאוחר יותר עם גילוי התרמית. למרות שלקלמקוב הוענק מעמד של תושב קבע, בית המשפט קבע כי משמעות ביטול אשרת העולה היא שהוא לא הגיע לישראל כעולה. לכן, הוא לא היה חייב להתגייס והיעדרותו מהשירות ללא אישור לא הייתה בלתי חוקית. כמו כן, קבע בית המשפט כי יש לפרש את פקודות הצבא בנוגע לגיוס לאור החקיקה העיקרית, שהיא במקרה זה חוק שירות ביטחון, המחייבת תושבי קבע לשרת בצה"ל. התקשי"ר, בהיותה הוראה מינהלית, כפופה לחוק העיקרי ויש לפרש אותה בהתאם. בית המשפט עמד גם על מהות הבטלות ביחס לפעולות מינהליות, והגיע למסקנה כי למרות שבוטל מעמד העולה של המערער, מעמד תושב הקבע שלו נותר על כנו. בנוסף, בית המשפט בחן את האפשרות לפטור פרטני עבור קלמקוב, בהתחשב בנסיבותיו האישיות, באמונותיו הדתיות ובחוסר המוטיבציה שלו לשרת. הוחלט כי למרות שהוא מחויב לשרת על פי חוק, הוא אינו מתאים לשירות בצה"ל בשל נסיבות אלה. לפיכך, היעדרותו מהשירות לא הייתה מוצדקת, אך בהתחשב בנסיבות המיוחדות, עונש מתון היה הולם יותר. בסופו של דבר, בית המשפט לערעורים זיכה את קלמקוב מכל האישומים, אך שופטי הרוב הסכימו כי העונש המקורי היה חמור מדי ויש להקל בעונשו.