ע"פ 5748/90

תקציר

בית המשפט המחוזי בבאר שבע הרשיע שלושה נאשמים ברצח וגזר עליהם מאסר עולם, ואילו שלושת הנאשמים האחרים הורשעו באישומים נלווים, בהם שוד וקבלת רכוש גנוב. שלושת הנאשמים הראשונים ערערו על הרשעתם ברצח, וטענו כי שגה בית משפט קמא בממצאיו העובדתיים וכי מעשיהם אינם מהווים רצח על פי הדין הישראלי. בית המשפט העליון דחה את הערעורים, בקובעו כי ממצאיו העובדתיים של בית משפט קמא מבוססים היטב וכי המערערים הורשעו בצדק ברצח מכוח העיקרון המשפטי של נוכחות קונסטרוקטיבית. בית המשפט סיכם את העובדות כך: שלושת המערערים ושלושה אנשים נוספים קשרו קשר לשדוד משאית שהובילה מכשירי חשמל. מנהיג הזירה, עטר, גייס את מח'לוף, נדב וחאג' לסייע בשוד. בן דודו של עטר, חג'אג', לא השתתף בסופו של דבר בשוד. במסגרת התוכנית שכר עטר נהג משאית, קמס, ודאג גם למכירת הסחורה הגנובה בעזה. מכלוף ונדב רדפו אחרי המשאית, בכוונה לשדוד את הנהג, אך התפתח מאבק והנהג נורה ונהרג. לא ברור מי משני המערערים ירה את הירייה הקטלנית. בינתיים המתינו עטר וקמס בקרבת מקום ברכב אחר. לאחר השוד והרצח נמסרה המשאית הגנובה לנמענים בעזה. בית משפט קמא בחן בקפידה את עדויותיהם של עדי מפתח, ובהם מחלוף, קמס ודבורה, והגיע לממצאים עובדתיים מהימנים המבוססים על ראיות תומכות. למרות הכחשתו של עטר כל מעורבות, בית המשפט מצא אותו כיוזם ומוביל המבצע הפלילי. היא הגיעה למסקנה כי השוד לא היה מבוים אלא שוד של ממש, וכי עטר, מחלוף ונדב היו מודעים לצורך הפוטנציאלי להשתמש באקדח שהביאו. בהתבסס על חומר הראיות, בית המשפט לא יכול היה לקבוע מי מהמערערים ירה את הירייה הקטלנית, אך מצא את שניהם אשמים ברצח מכוח עקרון הנוכחות הקונסטרוקטיבית, הרואה באדם נוכח אם הוא נמצא בקרבת מקום ומסוגל לסייע לביצוע פשע. הבסיס החוקי להרשעה ברצח היה סעיף 28 לחוק העונשין, הקובע כי מי שחובר יחד להשגת מטרה בלתי חוקית ובמהלכו נעברה עבירה מסתברת, נחשב כמי שביצע את העבירה בעצמו. בית המשפט הסכים עם יישומו של עיקרון זה על ידי בית משפט קמא, וציין כי בתוכנית השוד היו מעורבים עבריינים חמושים וכי השימוש בנשק היה תוצאה סבירה. באשר להרשעתו של עטר, הדגיש בית המשפט כי נוכחותו בקרבת מקום הייתה מכוונת והיוותה נוכחות קונסטרוקטיבית, וכי טעות שנעשתה ביחס לנאשם אחר (חג'אג') אינה שוללת את חוקיותן של ההרשעות האחרות.