תמ"ש 28115-09-25

תקציר

## ניתוח משפטי מקיף: פסק דין תמ"ש 28115-09-25 **הקדמה** פסק דין זה, שניתן בבית המשפט לענייני משפחה בירושלים, עוסק בסוגיה מורכבת של מתן צו הורות פסיקתי במקרה שבו אחד ההורים אינו עומד בתנאי "תושבות מהותית" הנדרש על פי מדיניות המשיבה (משרד הרווחה). בית המשפט נדרש לאזן בין הצורך להגן על טובת הקטינה, לבין שיקולים מדיניים הנוגעים להסדרת מעמד זרים בישראל. **עובדות המקרה** המבקשות, זוג לסביות שחיות יחד בישראל, מנהלות משק בית משותף ומבקשות להכיר במבקשת 2 (אזרחית ישראלית) כאמה הנוספת של הקטינה B, שנולדה בשנת 2025. המבקשת 1, אם הקטינה הביולוגית, היא אזרחית זרה הנמצאת בהליך מדורג להסדרת מעמדה בישראל. המדינה, באמצעות משרד הרווחה, התנגדה למתן הצו בטענה שהמבקשת 1 אינה עומדת בדרישת "תושבות מהותית", תנאי שלטענתה נדרש למתן צו הורות פסיקתי. **הסוגיה המשפטית העיקרית** השאלה המרכזית הניצבת בפני בית המשפט היא האם יש להיעתר לבקשת המבקשות למתן צו הורות פסיקתי, למרות עמדת המדינה בנוגע לתנאי התושבות, וזאת בהתחשב בהליכים קודמים ובשיקולים הנוגעים לטובת הקטינה. **מעשה בית דין** טענה ראשונה של המבקשות הייתה כי פסק דין קודם שניתן בעניינה של בתן הבכורה, A, מהווה "מעשה בית דין" ומונע מהמדינה לחזור ולדון בפלוגתאות שכבר הוכרעו. בית המשפט דחה טענה זו, תוך שהוא מבחין בין "השתק עילה" ל"השתק פלוגתא". נקבע כי לא ניתן היה לתבוע במסגרת ההליך הקודם צו הורות גם לגבי הקטינה B, שכן היא טרם נולדה. בנוסף, הובהר כי פלוגתא בדבר השפעת צו ההורות על מעמד הקטינה בישראל לא הוכרעה באותו הליך, ולכן גם השתק פלוגתא אינו חל. **טובת הקטינה כשיקול מכריע** החידוש המשמעותי בפסק הדין טמון בהדגשת עקרון "טובת הקטינה" כשיקול עליון וגובר. בית המשפט, בדומה לפסיקות קודמות, קובע כי יש להעניק משקל בכורה לעקרון זה. במקרה הנדון, נקבע כי אי מתן צו ההורות הפסיקתי עלול לפגוע בזהותה, ביציבותה ורווחתה הנפשית של הקטינה, לשלול ממנה זכויות על פי דין, ולמנוע הכרה בקשר האחאי בינה לבין אחותה A. **פרשנות דרישת התושבות** בית המשפט בחן באופן מעמיק את דרישת ה"תושבות המהותית" שעלתה מצד המדינה, והסתמכה על המלצות הצוות הבין-משרדי. נקבע כי דרישה זו אינה מעוגנת בדין, ובפסיקות קודמות נפסלה התנגדות המדינה למתן צו הורות פסיקתי בשל אי עמידה בתנאי התושבות, בעיקר כאשר טובת הקטינה מחייבת זאת. **נימוקים נוספים להחלטה** 1. **מודל "הורות מכוח זיקה לזיקה":** בית המשפט אימץ את המודל המשפטי המכיר בהורה שאינו ביולוגי כהורה נוסף, בהתבסס על קשר זוגי מוכח ותכנון משותף להורות. 2. **גמישות והחריגים:** הודגש כי גם במסגרת המלצות הצוות הבין-משרדי, נשמרת גמישות ביישום דרישת התושבות, במיוחד במקרים מיוחדים הנוגעים לטובת הקטין. 3. **השוואה להליך קודם:** למרות הבדלים עובדתיים מסוימים בין המקרה הנוכחי למקרה הקודם (בעניינה של הקטינה A), בית המשפט מצא כי עקרונות הליבה של טובת הקטינה מחייבים מתן צו הורות גם במקרה זה. 4. **חוסר הלימה עם האמנות הבינלאומיות:** בית המשפט הפנה לאמנה הבינלאומית לזכויות הילד, שבה מובטח לילד הזכות לשם, אזרחות, והכרה בהוריו. אי מתן צו ההורות עלול לפגוע בזכויות אלו. 5. **השלכות מעשיות של אי מתן הצו:** בית המשפט הדגיש את ההשלכות החיוביות של מתן צו ההורות, כגון הבטחת זכויותיה של המבקשת 2 כאפוטרופסית, חובת המזונות, זכויות ירושה, והבטחת קשר יציב בין הקטינה B לאחותה A. **חידוש משפטי** פסק הדין מחזק את המגמה המשפטית המכירה בכך ששיקולים הנוגעים לטובת הקטינה, ובפרט הכרה במשפחות מגוונות וחיזוק קשרים משפחתיים, גוברים על דרישות פרוצדורליות או מדיניותיות, כגון תנאי תושבות, במקרים בהם אלו עלולים לפגוע בקטין. הוא מהווה התפתחות משמעותית בהגנה על זכויות ילדים במשפחות להט"ביות, ומכיר בצורך להבטיח יציבות והכרה משפטית לכלל חברי המשפחה. **הערה לגבי פרסום** בית המשפט הורה על פרסום פסק הדין, בכפוף להשמטת פרטים מזהים, על מנת להפיץ את המסר המשפטי ואת ההשלכות הנורמטיביות שלו.