ע"א 9060/11

תקציר

התיק עוסק בסכסוך בין נאמן לכונס נכסים על הזכות ליהנות מקיזוז הפסד ההון שנגרם לחייב שנכסיו שועבדו לבנק, כנגד מס רווחי הון ששילם הבנק לאחר מימוש המשכנתא. על נכסיו של החייב הוטל צו כינוס נכסים בעקבות פשיטת הרגל, ונאמן מונה לנהל אותם. כונס הנכסים מונה על ידי הבנק לממש את המשכנתא על רכושו של החייב. מימוש המשכנתא היה כרוך בחיוב במס שבח, והתעוררה מחלוקת מי ייהנה מקיזוז הפסד ההון של החייב כנגד המס ששילם הבנק. בית המשפט המחוזי קבע כי הנאמן זכאי ליהנות מהקיזוז. כונס הנכסים והבנק ערערו על החלטה זו. השופט ח' מלצר קבע כי נסיבות המקרה מצדיקות סטייה מהפסיקה הקודמת, לפיה זכות הקיזוז הפסדים שייכת לחייב או לנאמן הנכנס בנעליו. לדברי השופט מלצר, העובדה שהנאמן מבקש לקזז את הפסד ההון כנגד ההשבחה שנוצרה בהיעדר רווח אחר שכנגדו ניתן לקזז את ההפסד, כמו גם מורכבות התיק, מצדיקות מציאת פתרון ביניים, המבוסס על דוקטרינת שיעבוד הנכסים, ועל פי עקרונות של תום לב ועשיית עושר ולא דין. על פי פתרון זה, הנאמן יידרש להשתמש בזכות הקיזוז לטובת כונס הנכסים, והתועלת הכלכלית שתצמח מזכות הקיזוז תתחלק בין הכונס לנאמן. השופטת ד' ברק-ארז והשופטת (בדימוס) א' ארבל דחו עמדה זו וקבעו כי יש לדבוק בפסק הדין הקודם. הם הדגישו את החשיבות שבגיבוש עמדה עקרונית שתוכל להנחות את הצדדים בעתיד, וציינו כי התוצאה המוצעת על ידי השופט מלצר עלולה להוביל למשא ומתן מתמשך בין הצדדים ואף לדחייה בתשלום המסים, דבר שאינו רצוי בכל קנה מידה. עוד טענה השופטת ברק-ארז כי הבנק, כנושה מובטח, זכאי רק לזכויות הקבועות במפורש בשטר המשכנתא, ואין הצדקה להעניק לו זכויות שלא שועבדו לטובתו, על חשבון הנושים הבלתי מובטחים. התוצאה הייתה שהערעור נדחה ברוב דעות. השופט מלצר התנגד.