בג"צ 4462/20

תקציר

פסק הדין מסתיים בדחיית העתירה ובביטול הצו על תנאי, בהתאם לחוות דעתו של השופט נ' הנדל. הבסיס המשפטי העיקרי הוא תקנה 133(3) לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945, המתירה למפקד הצבאי לקבור באופן זמני גופת מחבל מטעמי ביטחון המדינה. שיקול הדעת נותר ברובו בידי המפקד הצבאי, כאשר הקבינט נותן הנחיות. אמנם נפלה טעות בציות להנחיות הקבינט בעניין עריקאת, שמצבה נפל תחת החלטת הממשלה השנייה מ-2020 ולא הראשונה מ-2017, אך לא היה בכך כדי להצביע על החזקה שלא כדין. למרות היעדר קשרי טרור ארגוניים לעריקאת, ראיות חסויות שסיווגו אותו כטרוריסט הצדיקו את החזקת גופתו על ידי הצבא לצרכים ביטחוניים. חששו של השופט י' עמית כי החזקת הגוף אינה חוקית מלכתחילה מנוגד לדוקטרינת הבטלות היחסית, ובוחר בגישה מתונה יותר. ההחלטה מכבדת גם את שיקול הדעת של הקבינט והצבא, ושמה דגש על החזקה אסטרטגית של גופות כדי להקל על המשא ומתן להחזרת אזרחים וחיילים ישראלים מחמאס. נקודת מבט זו משקפת את המסורת היהודית ואת האתוס הישראלי של 'פדיון שבויים', הנתפס כמצווה עליונה. לסיכום, ההחלטה מדגישה את האיזון בין כיבוד כבודו של עריקאת לבין קידום אינטרסים לאומיים הקשורים לחילופי שבויים, תוך הד לנושאים של סולידריות וערבות הדדית בין צה"ל. פסק הדין נתמך על ידי השופטים הנדל ומינץ, כנגד דעתו החולקת של השופט עמית, ומדגים פרשנות דקדקנית לשיקולים משפטיים ואתיים.