עמ"ש 228/08

תקציר

הערעור בתיק זה נסוב סביב השימוש בביציות מופרות ובפונדקאות, כאשר המערער, הגרוש מאשתו (המשיבה מס' 1), מבקש לעשות שימוש בביציות שהופרו עם זרעו באמצעות הפריה חוץ גופית (IVF) על ידי השתלתן ברחמה של אם פונדקאית. בית משפט קמא דחה את טענת המערערת, והערעור התקבל. המשיבים טוענים כי הערעור נעדר עילה, שכן על פי החוק לא ניתן להתקשר בהסכם לנשיאת עוברים ללא הסכמת האם הביולוגית. עוד הם מדגישים כי ירידת הפריון של המערער היא באשמתו וכי עניינו נבדל מהתקדים עליו הוא מסתמך – פרשת נחמני. עוד טוענים המשיבים כי חוק הפונדקאות, המחייב הסכמת שני ההורים לפונדקאות, אינו מפלה גברים. בתוך כך, טוען המערער כי זכותו להורות מעוגנת בחוק היסוד וכי חוק הפונדקאות פוגע בזכות זו. בנוסף, הוא טוען כי פרשת נחמני, שהתירה שימוש בעוברים מוקפאים למרות אי הסכמת בן הזוג השני, צריכה לחול כאן. השופטים, השופטת חנה בן עמי, השופטת תמר בזק-רפפורט והשופט דוד מינץ, מסכימים פה אחד כי יש לדחות את הערעור. נימוקיו של השופט בן-עמי מבוססים על מספר נקודות מרכזיות. ראשית, היא מדגישה כי יש להחיל את חוק הפונדקאות, שנחקק לאחר פרשת נחמני, ולהבדיל אותו מהפסיקה הקודמת. יתרה מכך, היא מסבירה כי דרישת החוק להסכמת בני זוג בפונדקאות מוצדקת על ידי ההבדלים הביולוגיים בין המינים ואינה מהווה אפליה. מאחר שלא התקבלה הסכמת המשיב לפונדקאות, ובהתחשב בהבדלים המובנים בין המינים, מסיקה השופטת בן-עמי כי פרשת נחמני אינה ישימה. עוד היא מדגישה כי ביציותיה של המשיבה נועדו להשתלה בגופה, מה שמייחד את המקרה הנוכחי. בנוסף, היא מציינת כי לטענת המערערת, כהורה יחיד, אין בסיס משפטי שכן חוק הפונדקאות מתיר פונדקאות בין בני זוג בלבד. לבסוף, מדגישה השופטת בן-עמי את זכויותיה ההוריות של המשיבה ואת העוול שבאילוצה לוותר על תביעתה הגנטית. השופטת בזק-רפפורט מתמקדת בהיבט הפרוצדורלי, וסבורה כי הדחייה על הסף על ידי בית משפט קמא לא הייתה מוצדקת ברוב המובנים. היא מבהירה כי סירוב של בן זוג להסכים לפונדקאות אינו מצדיק אוטומטית פיטורים, בהתייחסה לפרשת נחמני. עם זאת, היא מסכימה עם הדחייה, בעיקר משום שהמערערת מבקשת פונדקאות כהורה יחיד, דבר שאינו מותר על פי חוק הפונדקאות. השופט מינץ מסכים כי יש לדחות את הערעור, ומדגיש כי החוק אינו דורש את הסכמתה של תורמת הביציות – האם הביולוגית – לצורך פונדקאות. הוא מסביר כי כוונת המחוקק מאחורי חוק הפונדקאות הייתה לאפשר פונדקאות תוך שימוש בחומר הביולוגי של ההורים המיועדים. מאחר שהסכמת המשיב לפונדקאות מעולם לא ניתנה, מסיק השופט מינץ כי המקרה הנוכחי אינו דומה למקרה נחמני. זאת ועוד, הוא מציין כי טענתה של המערערת, כאם יחידנית, אינה בת קיימא מבחינה משפטית, ואילוץ המשיבה לוותר על תביעתה הגנטית יהיה פסול. לסיכום, השופטים דוחים פה אחד את הערעור, מדגישים את דרישות ההסכמה לפי חוק הפונדקאות וקובעים כי נסיבותיו של המערער אינן מצדיקות חריגה מהוראות החוק.