בג"צ 5488/04

תקציר

העתירות מערערות על חוקיותה של גדר הביטחון מצפון לירושלים, ובפרט באזור א-ראם, בטענה שהיא פוגעת בזכויות העותרים על-פי המשפט הבינלאומי והמשפט הישראלי, ופוגעת באופן בלתי מידתי במרקם חייהם. העותרים הם תושבי שכונת א-ראם, שכונה ערבית מחוץ לגבולותיה המוניציפליים של ירושלים, בעלי אזרחות ישראלית או תושבות קבע. לטענתם, הגדר, העוברת בשכונתם ומפרידה בינה לבין ירושלים, משבשת את קשריהם היומיומיים עם העיר בתחומי העבודה, החינוך, הבריאות והמסחר. הם מבקשים להעתיק את הגדר כדי לצמצם את הפגיעה בזכויותיהם ובפרנסתם. בינתיים, המשיבים, הרשויות הישראליות, מצדיקים את תוואי הגדר על בסיס שיקולים ביטחוניים והצורך להגן על רווחת התושבים. בית המשפט, בהחלטת רוב, דוחה את העתירות. הדו"ח קובע כי הקמת הגדר מוסמכת על-פי המשפט הבינלאומי החל על תפיסה לוחמתית ועל פי המשפט הישראלי, שכן היא משרתת תכלית ביטחונית חיונית של הגנה על ירושלים מפני התקפות טרור. באשר להפעלת שיקול הדעת בבחירת תוואי הגדר, קובע בית המשפט כי החלטת המשיבים עומדת במבחן המידתיות. היא קשורה באופן רציונלי למטרה הביטחונית, מפעילה את האמצעים הפוגעניים פחות, והפגיעה היא מידתית ביחס לתועלת הביטחונית. נחה דעתו של בית המשפט כי המשיבים שקלו את זכויותיהם של כלל התושבים וערכו איזון סביר, במיוחד נוכח התועלת הביטחונית הניכרת. עם זאת, השופטת נאור, בחוות דעת חולקת, סבורה כי ניתן היה להציב את הקטע הדרומי של הגדר בשכונת דאחיית אל-בריד לאורך גבולה המוניציפלי של ירושלים, תוך פגיעה פחותה בתושבים. לדברי השופטת נאור, התוואי הנוכחי, המסיט לתוך השכונה, אינו מבוסס על צורך צבאי ונכשל במבחן המידתיות. הפגיעה בתושבים, לרבות השתלטות על קרקעות ושיבוש שגרת החיים, עולה על התועלות הביטחוניות, מה גם שקיימת דרך חלופית לאורך הגבול המוניציפלי.