מהומת הארכיב: התקדים, הקאנון, והזכרון המשפטי

תקציר

תקציר בעברית:בלבו של הזיכרון המשפטי פועם התקדים. לפחות בשיטות המשפט המקובל, התקדים הוא לבנת הבניין, היחידה הבסיסית שלו. הוא מורכב משלל תקדימים, המרכיבים לכאורה את הזיכרון המשפטי. לפחות בשיטות המשפט המקובל, התקדים הוא לבנת הבניין, היחידה הבסיסית של הזיכרון המשפטי. הזיכרון של המשפט מורכב מאינסוף יחידות כאלה: פסקי דין שנכתבו לאורך השנים על ידי בתי-משפט, על-פי-רוב בערכאות השיפוטיות הגבוהות ביותר, בתחומים רבים ומגוונים. תקדימים אלה קובעים, למשל, אם ניתן לסגור עיתון בשל חשש גרידא שידיעה שפורסמה בו מסכנת את בטחון המדינה ; אם זינוק של נער לבריכה ריקה שלא גודרה ושנגמר באסון יכול להטיל אחריות על מפעילי הבריכה ; אם לשר הביטחון מותר לקבוע הסדר שלפיו יהיו פטורים בחורי ישיבות משירות צבאי ; אם עקרון השוויון מחייב את פסילתו של מנגנון הסינון של יישוב שדה-פקטו מונע מכירת קרקע לערבים ; אם ראייה שהושגה על ידי גופי חקירה תוך הפרה של פרטיות יכולה לשמש כנגד נאשם בהליך או שדינה להיפסל ; ואם לקבוצות מיעוט בחברה הישראלית יש זכות לגדר עצמן ולמנוע את מגוריהם המשותפים איתם של בני קבוצות אחרות. במילים אחרות, דומה שהמשפט זוכר את מה שתקדימיו החשובים מסכמים וקובעים. המשפט, ניתן לומר, יודע הרבה דברים – חוקים, תקנות, הוראות, צווים ועוד – אבל הוא זוכר דווקא את תקדימיו. התקדימים הם הדברים שרובצים בזיכרונו הארוך של המשפט. יש בו, בדימוי הזה בדבר קיומם של תקדימים כמקור לזיכרון, עוצמה רבה. שלא כמו כללים יבשים, מופשטים, כלליים ועקרוניים, תקדימים הם סיפורים. הם קונקרטיים, ספציפיים, והם התרחשו במציאות ולא רק במוחו הקודח של המחוקק. ופעמים רבות, תקדימים חשובים הם גם סיפורים טובים: שילוב של עובדות שהן מחד גיסא יומיומיות ומאידך גיסא אזוטריות, משונות, ומפתיעות. יש בהם משהו יומיומי, שגור, ובנאלי, אולם זוהי יומיומיות שהשתבשה. משהו קרה שלא כשורה. קרתה תאונה, נוצר קונפליקט. ועל כן הגיע המקרה לבית המשפט ואף זכה לדיון מעמיק ולהחלטה משפטית חדשה, תקדימית. "תאונות" משפטיות אלה, ניתן להמשיך ולומר, ותגובת בתי המשפט להן בדמות עיצוב תקדימים חדשים, מביאות לכך שהמשפט משפר ומשכלל את עצמו, ויוצר מערכת מורכבת ומסועפת יותר אך גם טובה יותר ומתאימה יותר לצרכי החברה המשתנים. אולם, כמושג תיאורטי, כעקרון משפטי וכפרקטיקה מעשית מעורר "התקדים" שאלות וקשיים רבים: מהו בכלל התקדים ומהי מטרתו? ממה הוא מורכב? מה הופך תקדים לחשוב? מהי הקריירה של התקדים, במובן של התפתחותו, שינויו? כיצד נוצר ומשתנה מכלול התקדימים החשובים שיחדיו מייצרים ומגדירים את הקאנון המשפטי? כיצד הוא מייצר את הזיכרון המשפטי הייחודי? כאשר יורדים למרתפי הארכיב המשפטי, מגלים שהוא מצוי במהומה. בשונה מדימויו האנליטי, הסדור והמאורגן, מתרוצצים בקרבו תקדימים אינספור, שפרשנותם ואופן סידורם מתחרים זה בזה. באופן שונה מהסיפור אודות עבודתם המשותפת וההרמונית של השחקנים המשפטיים שעמלים כולם יחדיו על מנת ליצור יחדיו גוף תקדימי הדוק שמייצר משפט קוהרנטי שמכוון כולו לקדם אותו סט של ערכים, התקדימים מגוללים נרטיב כאוטי, שבו פועלות גם התנגדויות, הכחשות, תשוקות ואלימות. הארכיבאים – שופטים בעיקר, אך גם עורכי דין, פרקליטים, אקדמאים ופוליטיקאים – נאבקים ביניהם באשר לאילו מבין שלל פסקי הדין יזכו להיכנס לארכיב ולקאנון המשפטי, אילו יישכחו ויפלטו, ואיזה נרטיב יסופר לגבי התפתחות התקדימים.