ההגנה על חייו של העובר במשפט הפלילי

תקציר

בשני פסקי דין ישראליים שניתנו לאחרונה – עניין ח'ורי ועניין צ'ינצ'ולקר – התעוררה באופן ראשוני השאלה האם בהתאם לדיני העונשין בישראל ניתן להרשיע אדם בעבירה של גרימת מוות בנסיבות שבהן עובר נפגע בטרם הלידה אך נולד חי ומת לאחר מכן (מצב המכונה במאמר "נפגע, נולד ומת"). שאלה זו התעוררה במספר רב של פסקי דין בארצות שונות ובתקופות שונות, ובאופן מפתיע לא נדונה מעולם בבתי המשפט בישראל. לאחר סקירה היסטורית של השאלה, לרבות סקירת המצב בשיטות משפט שונות, נגרס במאמר כי המצב בשיטת המשפט הישראלית הוא ייחודי ואנומלי: פרט לעבירה של ביצוע הפלה לא חוקית, שאינו רלוונטי למירב המצבים השונים של תקיפה וגרימת מוות, אין בדיני העונשין הישראליים אפשרות להעמיד לדין אדם בגין גרימת מוות לעובר. בגין המתת עובר לא ניתן להעמיד לדין על עבירות ההמתה הרגילות (רצח, הריגה, גרם מוות ברשלנות) וזאת בשל כך שהביטוי "אדם" שבסעיף 308 לחוק העונשין אינו כולל עובר. כמו כן, אין בישראל עבירה עצמאית של המתת עובר ואין גם עבירה מיוחדת של תקיפה של אישה הרה (תקיפה אשר גרמה למותו של העובר). לאור שיקולי מדיניות שונים וכן לאור המשפט ההיסטורי והמשווה, המסקנה העיקרית של המחקר היא, כי האפשרות להרשיע אדם בגרימת מוות לעובר במצב של "נפגע, נולד ומת", הוא עקרון ראוי, לפחות כעקרון מינימום. בנוסף, הכותבים ממליצים למחוקק לתת את דעתו לשאלה זו ולהסדירה בחוק העונשין.