פרטיות במשבר: הנדסה חוקתית והנדסת פרטיות Privacy in Crisis: Constitutional Engineering and Privacy Engineering

תקציר

תקציר בעברית:המשפט החוקתי מציע מסגרת חשיבה שמאפשרת למעצבי מדיניות, לבתי המשפט ולציבור בכלל לקבל החלטות מורכבות. ניהול משבר הקורונה חִייב קבלת החלטות מהירה בישראל ובכל מקום בעולם, בתנאי אי-ודאות ניכרים, ותוך נקיטת אמצעים יוצאי דופן שפגעו קשות בזכויות יסוד, וביניהן, הזכות לפרטיות, שבה דן המאמר. אחד האמצעים שננקטו בישראל הוא איסוף נתוני מיקום של אזרחים ועיבודם, בעיקר בדרך של איכון שבוצע על ידי שירות הביטחון הכללי (השב"כ), כדי לאתר את מי שבאו במגע עם חולים. הממשלה הציגה את ההחלטה להיעזר בשב"כ כ"אין ברירה"; בכנסת ובבג"ץ הומשגה ההחלטה כאיזון בין הזכות לפרטיות לבין הצורך להתמודד עם המחלה, צורך שתורגם על ידי חלק מהשופטים לזכות לקדושת החיים. ההמשגה הזו נטועה בשיח של "שפת האיזונים" שמקובלת בישראל. מאמר זה מבקר את ההנגדה בין פרטיות לבין קדושת החיים, ומצביע במיוחד על קושי אחד וכשל אחד שיש בה. ראשית, בתוך המסגרת החוקתית הקיימת, ההמשגה החוקתית מניחה כדבר מובן מאליו שבמעקב השב"כ יש פגיעה בפרטיות ובהתאם, הדיון עובר במהירות לדרישת המידתיות שבחוק היסוד. פגיעה כזו אכן קיימת, אולם, אטען, חשוב לברר ולדייק את מהותה של הפגיעה בזכות, כדי לבחון את האמצעים השונים ביתר דיוק. שנית, ההנגדה בין פרטיות לקדושת החיים היא מקרה מובהק של הנדסה חוקתית, כלומר של תרגום רעיוני של הצרכים השונים לשיח כאילו-מובנה של אינטרסים וזכויות, שמכתיב את הנוסחה המשפטית בה נשתמש. תיאור האינטרס הציבורי כזכות הביא לאיזון אופקי אצל חלק מהשופטים. המשגה כזו מובילה, ללא הצדקה, לתוצאה שהכשירה את הפגיעה בפרטיות. במקום זה, הבנה של מגבלות ההנדסה החוקתית פותחת פתח לגישה זהירה יותר, שבה יש מקום להנדסה אחרת: הנדסת פרטיות, שלפיה, ראוי לתכנן את הטכנולוגיה בה מדובר באופן שמצמצם את הפגיעה בפרטיות מראש, ומאיין את הפגיעה.