חוק יסודות המשפט החוקתי? על משמעות ההנמקה החוקתית בפרשת קוונטינסקי The Constitutional Reasoning of the Kvantinsky Case: Conservatism in Action

תקציר

תקציר בעברית:בפרשת קוונטינסקי פסל בית המשפט חקיקה ראשית, לראשונה, בשל פגם בהליך החקיקה עצמו. הסמכות לפסול חוק מטעם זה אינה מעוגנת במפורש בחקיקת יסוד, ובית המשפט ממעט לדון במקור סמכותו, מעבר להתבססות על הלכת מגדלי העופות שקבעה בעבר כי סמכות כזו קיימת. תופעה זו מעניינת במיוחד על רקע זהותו של כותב פסק הדין העיקרי, השופט סולברג, אשר אפיין את עצמו בכמה הקשרים כשופט 'שמרן' הנוטה לכבד הכרעות רובניות. מאמר זה מתחקה אחר השורשים השמרניים של פסק הדין באמצעות עיון בעיגון האגבי של סמכות בית המשפט בחוק יסודות המשפט, ובפניה למקורות מורשת ישראל בעקבותיו. המאמר טוען כי הפניה זו אינה בגדר קישוט רטורי גרידא, אלא מלמדת על תפיסת התחום החוקתי המוסדי כתחום שבו קיימת 'לקונה' בחוקה, הזועקת להשלמה. תפיסה זו נובעת מעמדה שמרנית הסבורה שתפקידו של בית המשפט לפקח בעיקר על ההליך ופחות על תוכן ההכרעה של מוסדות רובניים. הדין החוקתי הפוזיטיבי בישראל, שבו ההגנה על זכויות אדם מפותחת יותר מאשר ההגנה על נורמות מוסדיות, משקף עיוות לפי תפיסת עולם זו. עיוות זה מוביל את השופט סולברג להתבונן על הסיטואציה שלפניו כעל לקונה המצדיקה השלמה שיפוטית; לשם השלמתה הוא פונה למקורות מורשת ישראל – פנייה שהיא כשלעצמה משקפת היצמדות ל'ערכים שמרניים'. יחד עם זאת, התוצאה היא ביקורת שיפוטית מחמירה ונטולה עיגון פורמלי יציב. תופעה זו יוצרת פרדוקס שמרני מעניין, והמאמר עומד על מקורותיו, קשייו, והפוטנציאל הגלום בו לפיתוח עתידי של המשפט החוקתי המוסדי בישראל.