בדיקת שכרות ללא חשד סביר – הרהורים על החוק לתיקון פקודת התעבורה Sobriety Tests Without Reasonable Suspicion: Reflections on the Statute to Amend the Transportation Ordinance

תקציר

תקציר בעברית:במאמרם "הסכנה שבהרשעה על סמך נשיפה מבקרים ד"ר בועז סנג’רו וד"ר מרדכי הלפרט (להלן: "המחברים") את החוק לתיקון פקודת התעבורה (מס’ 72), התשס״ו- 2005. ביקורתם של המחברים מכוונת כלפי סעיף 64ב(א1) לפקודת התעבורה [נוסח חדש], התשכ״א-1961 (להלן: ״פקודת התעבורה״), אשר הוסף במסגרת התיקון האמור. סעיף זה מסמיך שוטר לדרוש מנהג (או מממונה על רכב) למסור דגימת אוויר נשוף לצורך בדיקת ריכוז האלכוהול בגופו (להלן: ״בדיקת נשיפה״), וזאת אף אם לא עורר את חשדו של השוטר.במסגרת מאמרנו זה נבקש לבחון שתי טענות עיקריות שמעלים המחברים כנגד התיקון לפקודת התעבורה. הטענה הראשונה שנבקש לבחון היא טענת המחברים כי האפשרות לקיים בדיקת נשיפה ללא כל חשד מקדים יוצרת סיכון משמעותי שיהיו הרשעות שווא. בהקשר זה המחברים משתמשים בניתוח הסתברותי על פי תיאורמת בייז (Bayes theorem) כדי להראות כיצד אף הסתברות נמוכה לשגיאה חיובית (False Positive) של מכשיר בדיקת הנשיפה עלול לייצר אחוז גבוה של הרשעות שווא, וזאת כאשר הבדיקות נערכות ללא כל חשד מקדים.הטענה השנייה שנבקש לבחון היא טענתם החוקתית של המחברים ולפיה בדיקת נשיפה ללא כל חשד מקדים היא פגיעה בלתי מוצדקת בכבודו, בחירותו ובפרטיותו של הנבדק. שתי טענות אלה הם לוז טיעונם של המחברים כנגד התיקון לפקודת התעבורה.אין לנו ספק כי מדובר בטענות חשובות כנגד בדיקת הנשיפה, והמחברים מציגים אותן בכישרון רב. זאת ועוד, כפי שיתרשם הקורא, אנו אף מוכנים ללכת עם המחברים כברת דרך ולקבל חלק מביקורתם על ההסדר הנוכחי, ובכל זאת עדיהם לא הגענו.במסגרת מאמר זה נבקש להצביע על כמה חולשות בטיעונם של המחברים, אשר לעניות דעתנו יש בהם כדי להחליש את עצמתו במידה ניכרת. ראשית, נבקש להצביע על כך שגם מקום שכביכול בית המשפט מרשיע נאשם על סמך בדיקת הנשיפה "בלבד", בפועל מצויים בפני בית המשפט עוד שלל נתונים נוספים שיש בהם כדי להשליך על ההסתברות האשמה של הנאשם. במילים אחרות, נצביע על כך שהנתונים הסטטיסטיים ה׳׳ערומים" של מכשיר בדיקת הנשיפה (דהיינו, סיכויי השגיאה החיובית של המכשיר, ^False Positive, וסיכויי השגיאה השלילית שלו, False Negatived) אינם הנתונים היחידים שבפני בית המשפט גם כאשר הוא מרשיע את הנאשם כביכול על סמך בדיקת נשיפה "בלבד". דא עקא, בניתוח ההסתברותי המחברים מתעלמים לחלוטין מקיומם של נתונים נוספים אלה. שנית, נטען כי גם אם הגורמים שהמחברים מתארים כגורמים העלולים לגרום לשגיאה של מכשיר בדיקת הנשיפה אכן מעוררים חשש של ממש, הפתרון לכך אינו בביטול הסמכות לבצע בדיקות נשיפה ללא כל חשד מקדים. הפתרון הרצוי יותר בעינינו הוא לצרף ל׳׳טופס בדיקת המאפיינים", שהשוטר הבודק ממלא ממילא, סדרת שאלות נוספות שמטרתה לשלול את התקיימות אותם גורמי השגיאה בעניינו של הנבדק הספציפי. בצד זאת מומלץ לבית המשפט לנקוט משנה זהירות בהרשעת נאשמים שתוצאות בדיקתם היו גבוליות. שלישית, נבקש להצביע על כך שגורמי השגיאה האפשריים שעליהם מצביעים המחברים עלולים לגרום למיטב הבנתנו רק לקריאה של רמת אלכוהול גבוהה יותר, אך לא לממצא של שכרות (קרי ריכוז אלכוהול גבוה מהריכוז האסור על פי התקנות) מקום שהנבדק לא שתה כלל אלכוהול בסמוך לבדיקה. מובן שאיננו כופרים בכך שגם מקרה מעין זה הוא בגדר שגיאה חיובית (False Positive). אלא מאי, לטענתנו באשר לאוכלוסיית הנבדקים, שבפועל שתתה אלכוהול בטרם הנהיגה, לא ניתן להניח את הסתברות האשמה האפריורית הנמוכה שמניחים המחברים. רביעית, נגיב לטענת המחברים כי האפשרות שלא התבצעה עברה כלל עושה כל שימוש בהסתברות אפריורית הגדולה מאפס לנוגדת את המחויבות ההכרתית והנורמטיבית הכלולה בחזקת החפות. בהקשר זה נבקש גם להצביע על הקושי הטמון בהסתמכותם של המחברים על מאמרו המפורסם של פרופ’ Tribe כתימוכין לתזה שהם מציגים.חמישית, נבקש להעלות כמה הרהורים חדשניים בנוגע לאופן שבו יש להבין את מידת ההוכחה בנוגע לעברות תנועה ומידת ההוכחה בכלל. המחברים ממשיגים את מידת ההוכחה כמשקפת רף של הסתברות מתמטית שיש להשיג כתנאי להרשעה. כמו כן, הם מניחים כי בעברות תעבורה, כגון נהיגה בשכרות, הסתברות אשמה אפוסטריורי הנדרשת כתנאי להרשעה שווה לזו הנדרשת בעברות פליליות חמורות יותר. הנחה זאת אינה נראית לנו מובנת מאליה. אמנם גם אנו איננו תומכים בעמדה כי מידת ההוכחה משתנה בהתאם לחומרת העברה, אך זאת רק משום שאיננו ממשיגים את מידת ההוכחה כמשקפת רף של הסתברות מתמטית כאמור. אנו נבקש להציע כי להוכחה בפלילים יסוד הליכי־פרוצדורלי, אשר בא לידי ביטוי בדין הפוזיטיבי במושג החזקה הראייתית המעבירה את נטל הבאת הראיה מבעל דין לבעל דין. יסוד הליכי-פרוצדורלי זה (בניגוד למידת ההוכחה שאינה משתנה) מעצם טבעו מושפע משיקולי תועלת ומשיקולים תמריציים (כגון השאלה למי הנגישות הגבוהה ביותר לראיות), ולפיכך יכול, כך נטען, להיות רגיש במידה מסוימת גם לשאלת קולת העברה. שישית, נבקש להראות כי עצמתו של טיעונם החוקתי של המחברים נסמכת במידה רבה על כך שהם הציבו להם כמטרה "איש קש" - דמות שבמציאות הממשית לא יכולה באופן סביר לשמש כיעד-מטרה לביצוע הבדיקה. לבסוף, נבקש להציע הסדר חקיקתי חלופי שיש בו כדי לענות על מרבית החששות שמעלים המחברים, וזאת מבלי לבטל כליל את הסמכות לבצע בדיקות נשיפ ה אקראיות ללא חשד מקדים. במסגרת מאמרנו זה נבקש לבחון שתי טענות עיקריות שמעלים המחברים כנגד התיקון לפקודת התעבורה. הטענה הראשונה שנבקש לבחון היא טענת המחברים כי האפשרות לקיים בדיקת נשיפה ללא כל חשד מקדים יוצרת סיכון משמעותי שיהיו הרשעות שווא. בהקשר זה המחברים משתמשים בניתוח הסתברותי על פי תיאורמת בייז (Bayes theorem) כדי להראות כיצד אף הסתברות נמוכה לשגיאה חיובית (False Positive) של מכשיר בדיקת הנשיפה עלול לייצר אחוז גבוה של הרשעות שווא, וזאת כאשר הבדיקות נערכות ללא כל חשד מקדים.הטענה השנייה שנבקש לבחון היא טענתם החוקתית של המחברים ולפיה בדיקת נשיפה ללא כל חשד מקדים היא פגיעה בלתי מוצדקת בכבודו, בחירותו ובפרטיותו של הנבדק. שתי טענות אלה הם לוז טיעונם של המחברים כנגד התיקון לפקודת התעבורה.אין לנו ספק כי מדובר בטענות חשובות כנגד בדיקת הנשיפה, והמחברים מציגים אותן בכישרון רב. זאת ועוד, כפי שיתרשם הקורא, אנו אף מוכנים ללכת עם המחברים כברת דרך ולקבל חלק מביקורתם על ההסדר הנוכחי, ובכל זאת עדיהם לא הגענו.במסגרת מאמר זה נבקש להצביע על כמה חולשות בטיעונם של המחברים, אשר לעניות דעתנו יש בהם כדי להחליש את עצמתו במידה ניכרת. ראשית, נבקש להצביע על כך שגם מקום שכביכול בית המשפט מרשיע נאשם על סמך בדיקת הנשיפה "בלבד", בפועל מצויים בפני בית המשפט עוד שלל נתונים נוספים שיש בהם כדי להשליך על ההסתברות האשמה של הנאשם. במילים אחרות, נצביע על כך שהנתונים הסטטיסטיים ה׳׳ערומים" של מכשיר בדיקת הנשיפה (דהיינו, סיכויי השגיאה החיובית של המכשיר, ^False Positive, וסיכויי השגיאה השלילית שלו, False Negatived) אינם הנתונים היחידים שבפני בית המשפט גם כאשר הוא מרשיע את הנאשם כביכול על סמך בדיקת נשיפה "בלבד". דא עקא, בניתוח ההסתברותי המחברים מתעלמים לחלוטין מקיומם של נתונים נוספים אלה. שנית, נטען כי גם אם הגורמים שהמחברים מתארים כגורמים העלולים לגרום לשגיאה של מכשיר בדיקת הנשיפה אכן מעוררים חשש של ממש, הפתרון לכך אינו בביטול הסמכות לבצע בדיקות נשיפה ללא כל חשד מקדים. הפתרון הרצוי יותר בעינינו הוא לצרף ל׳׳טופס בדיקת המאפיינים", שהשוטר הבודק ממלא ממילא, סדרת שאלות נוספות שמטרתה לשלול את התקיימות אותם גורמי השגיאה בעניינו של הנבדק הספציפי. בצד זאת מומלץ לבית המשפט לנקוט משנה זהירות בהרשעת נאשמים שתוצאות בדיקתם היו גבוליות. שלישית, נבקש להצביע על כך שגורמי השגיאה האפשריים שעליהם מצביעים המחברים עלולים לגרום למיטב הבנתנו רק לקריאה של רמת אלכוהול גבוהה יותר, אך לא לממצא של שכרות (קרי ריכוז אלכוהול גבוה מהריכוז האסור על פי התקנות) מקום שהנבדק לא שתה כלל אלכוהול בסמוך לבדיקה. מובן שאיננו כופרים בכך שגם מקרה מעין זה הוא בגדר שגיאה חיובית (False Positive). אלא מאי, לטענתנו באשר לאוכלוסיית הנבדקים, שבפועל שתתה אלכוהול בטרם הנהיגה, לא ניתן להניח את הסתברות האשמה האפריורית הנמוכה שמניחים המחברים. רביעית, נגיב לטענת המחברים כי האפשרות שלא התבצעה עברה כלל עושה כל שימוש בהסתברות אפריורית הגדולה מאפס לנוגדת את המחויבות ההכרתית והנורמטיבית הכלולה בחזקת החפות. בהקשר זה נבקש גם להצביע על הקושי הטמון בהסתמכותם של המחברים על מאמרו המפורסם של פרופ’ Tribe כתימוכין לתזה שהם מציגים.חמישית, נבקש להעלות כמה הרהורים חדשניים בנוגע לאופן שבו יש להבין את מידת ההוכחה בנוגע לעברות תנועה ומידת ההוכחה בכלל. המחברים ממשיגים את מידת ההוכחה כמשקפת רף של הסתברות מתמטית שיש להשיג כתנאי להרשעה. כמו כן, הם מניחים כי בעברות תעבורה, כגון נהיגה בשכרות, הסתברות אשמה אפוסטריורי הנדרשת כתנאי להרשעה שווה לזו הנדרשת בעברות פליליות חמורות יותר. הנחה זאת אינה נראית לנו מובנת מאליה. אמנם גם אנו איננו תומכים בעמדה כי מידת ההוכחה משתנה בהתאם לחומרת העברה, אך זאת רק משום שאיננו ממשיגים את מידת ההוכחה כמשקפת רף של הסתברות מתמטית כאמור. אנו נבקש להציע כי להוכחה בפלילים יסוד הליכי־פרוצדורלי, אשר בא לידי ביטוי בדין הפוזיטיבי במושג החזקה הראייתית המעבירה את נטל הבאת הראיה מבעל דין לבעל דין. יסוד הליכי-פרוצדורלי זה (בניגוד למידת ההוכחה שאינה משתנה) מעצם טבעו מושפע משיקולי תועלת ומשיקולים תמריציים (כגון השאלה למי הנגישות הגבוהה ביותר לראיות), ולפיכך יכול, כך נטען, להיות רגיש במידה מסוימת גם לשאלת קולת העברה. שישית, נבקש להראות כי עצמתו של טיעונם החוקתי של המחברים נסמכת במידה רבה על כך שהם הציבו להם כמטרה "איש קש" - דמות שבמציאות הממשית לא יכולה באופן סביר לשמש כיעד-מטרה לביצוע הבדיקה. לבסוף, נבקש להציע הסדר חקיקתי חלופי שיש בו כדי לענות על מרבית החששות שמעלים המחברים, וזאת מבלי לבטל כליל את הסמכות לבצע בדיקות נשיפ ה אקראיות ללא חשד מקדים. הטענה השנייה שנבקש לבחון היא טענתם החוקתית של המחברים ולפיה בדיקת נשיפה ללא כל חשד מקדים היא פגיעה בלתי מוצדקת בכבודו, בחירותו ובפרטיותו של הנבדק. שתי טענות אלה הם לוז טיעונם של המחברים כנגד התיקון לפקודת התעבורה.אין לנו ספק כי מדובר בטענות חשובות כנגד בדיקת הנשיפה, והמחברים מציגים אותן בכישרון רב. זאת ועוד, כפי שיתרשם הקורא, אנו אף מוכנים ללכת עם המחברים כברת דרך ולקבל חלק מביקורתם על ההסדר הנוכחי, ובכל זאת עדיהם לא הגענו.במסגרת מאמר זה נבקש להצביע על כמה חולשות בטיעונם של המחברים, אשר לעניות דעתנו יש בהם כדי להחליש את עצמתו במידה ניכרת. ראשית, נבקש להצביע על כך שגם מקום שכביכול בית המשפט מרשיע נאשם על סמך בדיקת הנשיפה "בלבד", בפועל מצויים בפני בית המשפט עוד שלל נתונים נוספים שיש בהם כדי להשליך על ההסתברות האשמה של הנאשם. במילים אחרות, נצביע על כך שהנתונים הסטטיסטיים ה׳׳ערומים" של מכשיר בדיקת הנשיפה (דהיינו, סיכויי השגיאה החיובית של המכשיר, ^False Positive, וסיכויי השגיאה השלילית שלו, False Negatived) אינם הנתונים היחידים שבפני בית המשפט גם כאשר הוא מרשיע את הנאשם כביכול על סמך בדיקת נשיפה "בלבד". דא עקא, בניתוח ההסתברותי המחברים מתעלמים לחלוטין מקיומם של נתונים נוספים אלה. שנית, נטען כי גם אם הגורמים שהמחברים מתארים כגורמים העלולים לגרום לשגיאה של מכשיר בדיקת הנשיפה אכן מעוררים חשש של ממש, הפתרון לכך אינו בביטול הסמכות לבצע בדיקות נשיפה ללא כל חשד מקדים. הפתרון הרצוי יותר בעינינו הוא לצרף ל׳׳טופס בדיקת המאפיינים", שהשוטר הבודק ממלא ממילא, סדרת שאלות נוספות שמטרתה לשלול את התקיימות אותם גורמי השגיאה בעניינו של הנבדק הספציפי. בצד זאת מומלץ לבית המשפט לנקוט משנה זהירות בהרשעת נאשמים שתוצאות בדיקתם היו גבוליות. שלישית, נבקש להצביע על כך שגורמי השגיאה האפשריים שעליהם מצביעים המחברים עלולים לגרום למיטב הבנתנו רק לקריאה של רמת אלכוהול גבוהה יותר, אך לא לממצא של שכרות (קרי ריכוז אלכוהול גבוה מהריכוז האסור על פי התקנות) מקום שהנבדק לא שתה כלל אלכוהול בסמוך לבדיקה. מובן שאיננו כופרים בכך שגם מקרה מעין זה הוא בגדר שגיאה חיובית (False Positive). אלא מאי, לטענתנו באשר לאוכלוסיית הנבדקים, שבפועל שתתה אלכוהול בטרם הנהיגה, לא ניתן להניח את הסתברות האשמה האפריורית הנמוכה שמניחים המחברים. רביעית, נגיב לטענת המחברים כי האפשרות שלא התבצעה עברה כלל עושה כל שימוש בהסתברות אפריורית הגדולה מאפס לנוגדת את המחויבות ההכרתית והנורמטיבית הכלולה בחזקת החפות. בהקשר זה נבקש גם להצביע על הקושי הטמון בהסתמכותם של המחברים על מאמרו המפורסם של פרופ’ Tribe כתימוכין לתזה שהם מציגים.חמישית, נבקש להעלות כמה הרהורים חדשניים בנוגע לאופן שבו יש להבין את מידת ההוכחה בנוגע לעברות תנועה ומידת ההוכחה בכלל. המחברים ממשיגים את מידת ההוכחה כמשקפת רף של הסתברות מתמטית שיש להשיג כתנאי להרשעה. כמו כן, הם מניחים כי בעברות תעבורה, כגון נהיגה בשכרות, הסתברות אשמה אפוסטריורי הנדרשת כתנאי להרשעה שווה לזו הנדרשת בעברות פליליות חמורות יותר. הנחה זאת אינה נראית לנו מובנת מאליה. אמנם גם אנו איננו תומכים בעמדה כי מידת ההוכחה משתנה בהתאם לחומרת העברה, אך זאת רק משום שאיננו ממשיגים את מידת ההוכחה כמשקפת רף של הסתברות מתמטית כאמור. אנו נבקש להציע כי להוכחה בפלילים יסוד הליכי־פרוצדורלי, אשר בא לידי ביטוי בדין הפוזיטיבי במושג החזקה הראייתית המעבירה את נטל הבאת הראיה מבעל דין לבעל דין. יסוד הליכי-פרוצדורלי זה (בניגוד למידת ההוכחה שאינה משתנה) מעצם טבעו מושפע משיקולי תועלת ומשיקולים תמריציים (כגון השאלה למי הנגישות הגבוהה ביותר לראיות), ולפיכך יכול, כך נטען, להיות רגיש במידה מסוימת גם לשאלת קולת העברה. שישית, נבקש להראות כי עצמתו של טיעונם החוקתי של המחברים נסמכת במידה רבה על כך שהם הציבו להם כמטרה "איש קש" - דמות שבמציאות הממשית לא יכולה באופן סביר לשמש כיעד-מטרה לביצוע הבדיקה. לבסוף, נבקש להציע הסדר חקיקתי חלופי שיש בו כדי לענות על מרבית החששות שמעלים המחברים, וזאת מבלי לבטל כליל את הסמכות לבצע בדיקות נשיפ ה אקראיות ללא חשד מקדים. אין לנו ספק כי מדובר בטענות חשובות כנגד בדיקת הנשיפה, והמחברים מציגים אותן בכישרון רב. זאת ועוד, כפי שיתרשם הקורא, אנו אף מוכנים ללכת עם המחברים כברת דרך ולקבל חלק מביקורתם על ההסדר הנוכחי, ובכל זאת עדיהם לא הגענו.במסגרת מאמר זה נבקש להצביע על כמה חולשות בטיעונם של המחברים, אשר לעניות דעתנו יש בהם כדי להחליש את עצמתו במידה ניכרת. ראשית, נבקש להצביע על כך שגם מקום שכביכול בית המשפט מרשיע נאשם על סמך בדיקת הנשיפה "בלבד", בפועל מצויים בפני בית המשפט עוד שלל נתונים נוספים שיש בהם כדי להשליך על ההסתברות האשמה של הנאשם. במילים אחרות, נצביע על כך שהנתונים הסטטיסטיים ה׳׳ערומים" של מכשיר בדיקת הנשיפה (דהיינו, סיכויי השגיאה החיובית של המכשיר, ^False Positive, וסיכויי השגיאה השלילית שלו, False Negatived) אינם הנתונים היחידים שבפני בית המשפט גם כאשר הוא מרשיע את הנאשם כביכול על סמך בדיקת נשיפה "בלבד". דא עקא, בניתוח ההסתברותי המחברים מתעלמים לחלוטין מקיומם של נתונים נוספים אלה. שנית, נטען כי גם אם הגורמים שהמחברים מתארים כגורמים העלולים לגרום לשגיאה של מכשיר בדיקת הנשיפה אכן מעוררים חשש של ממש, הפתרון לכך אינו בביטול הסמכות לבצע בדיקות נשיפה ללא כל חשד מקדים. הפתרון הרצוי יותר בעינינו הוא לצרף ל׳׳טופס בדיקת המאפיינים", שהשוטר הבודק ממלא ממילא, סדרת שאלות נוספות שמטרתה לשלול את התקיימות אותם גורמי השגיאה בעניינו של הנבדק הספציפי. בצד זאת מומלץ לבית המשפט לנקוט משנה זהירות בהרשעת נאשמים שתוצאות בדיקתם היו גבוליות. שלישית, נבקש להצביע על כך שגורמי השגיאה האפשריים שעליהם מצביעים המחברים עלולים לגרום למיטב הבנתנו רק לקריאה של רמת אלכוהול גבוהה יותר, אך לא לממצא של שכרות (קרי ריכוז אלכוהול גבוה מהריכוז האסור על פי התקנות) מקום שהנבדק לא שתה כלל אלכוהול בסמוך לבדיקה. מובן שאיננו כופרים בכך שגם מקרה מעין זה הוא בגדר שגיאה חיובית (False Positive). אלא מאי, לטענתנו באשר לאוכלוסיית הנבדקים, שבפועל שתתה אלכוהול בטרם הנהיגה, לא ניתן להניח את הסתברות האשמה האפריורית הנמוכה שמניחים המחברים. רביעית, נגיב לטענת המחברים כי האפשרות שלא התבצעה עברה כלל עושה כל שימוש בהסתברות אפריורית הגדולה מאפס לנוגדת את המחויבות ההכרתית והנורמטיבית הכלולה בחזקת החפות. בהקשר זה נבקש גם להצביע על הקושי הטמון בהסתמכותם של המחברים על מאמרו המפורסם של פרופ’ Tribe כתימוכין לתזה שהם מציגים.חמישית, נבקש להעלות כמה הרהורים חדשניים בנוגע לאופן שבו יש להבין את מידת ההוכחה בנוגע לעברות תנועה ומידת ההוכחה בכלל. המחברים ממשיגים את מידת ההוכחה כמשקפת רף של הסתברות מתמטית שיש להשיג כתנאי להרשעה. כמו כן, הם מניחים כי בעברות תעבורה, כגון נהיגה בשכרות, הסתברות אשמה אפוסטריורי הנדרשת כתנאי להרשעה שווה לזו הנדרשת בעברות פליליות חמורות יותר. הנחה זאת אינה נראית לנו מובנת מאליה. אמנם גם אנו איננו תומכים בעמדה כי מידת ההוכחה משתנה בהתאם לחומרת העברה, אך זאת רק משום שאיננו ממשיגים את מידת ההוכחה כמשקפת רף של הסתברות מתמטית כאמור. אנו נבקש להציע כי להוכחה בפלילים יסוד הליכי־פרוצדורלי, אשר בא לידי ביטוי בדין הפוזיטיבי במושג החזקה הראייתית המעבירה את נטל הבאת הראיה מבעל דין לבעל דין. יסוד הליכי-פרוצדורלי זה (בניגוד למידת ההוכחה שאינה משתנה) מעצם טבעו מושפע משיקולי תועלת ומשיקולים תמריציים (כגון השאלה למי הנגישות הגבוהה ביותר לראיות), ולפיכך יכול, כך נטען, להיות רגיש במידה מסוימת גם לשאלת קולת העברה. שישית, נבקש להראות כי עצמתו של טיעונם החוקתי של המחברים נסמכת במידה רבה על כך שהם הציבו להם כמטרה "איש קש" - דמות שבמציאות הממשית לא יכולה באופן סביר לשמש כיעד-מטרה לביצוע הבדיקה. לבסוף, נבקש להציע הסדר חקיקתי חלופי שיש בו כדי לענות על מרבית החששות שמעלים המחברים, וזאת מבלי לבטל כליל את הסמכות לבצע בדיקות נשיפ ה אקראיות ללא חשד מקדים. במסגרת מאמר זה נבקש להצביע על כמה חולשות בטיעונם של המחברים, אשר לעניות דעתנו יש בהם כדי להחליש את עצמתו במידה ניכרת. ראשית, נבקש להצביע על כך שגם מקום שכביכול בית המשפט מרשיע נאשם על סמך בדיקת הנשיפה "בלבד", בפועל מצויים בפני בית המשפט עוד שלל נתונים נוספים שיש בהם כדי להשליך על ההסתברות האשמה של הנאשם. במילים אחרות, נצביע על כך שהנתונים הסטטיסטיים ה׳׳ערומים" של מכשיר בדיקת הנשיפה (דהיינו, סיכויי השגיאה החיובית של המכשיר, ^False Positive, וסיכויי השגיאה השלילית שלו, False Negatived) אינם הנתונים היחידים שבפני בית המשפט גם כאשר הוא מרשיע את הנאשם כביכול על סמך בדיקת נשיפה "בלבד". דא עקא, בניתוח ההסתברותי המחברים מתעלמים לחלוטין מקיומם של נתונים נוספים אלה. שנית, נטען כי גם אם הגורמים שהמחברים מתארים כגורמים העלולים לגרום לשגיאה של מכשיר בדיקת הנשיפה אכן מעוררים חשש של ממש, הפתרון לכך אינו בביטול הסמכות לבצע בדיקות נשיפה ללא כל חשד מקדים. הפתרון הרצוי יותר בעינינו הוא לצרף ל׳׳טופס בדיקת המאפיינים", שהשוטר הבודק ממלא ממילא, סדרת שאלות נוספות שמטרתה לשלול את התקיימות אותם גורמי השגיאה בעניינו של הנבדק הספציפי. בצד זאת מומלץ לבית המשפט לנקוט משנה זהירות בהרשעת נאשמים שתוצאות בדיקתם היו גבוליות. שלישית, נבקש להצביע על כך שגורמי השגיאה האפשריים שעליהם מצביעים המחברים עלולים לגרום למיטב הבנתנו רק לקריאה של רמת אלכוהול גבוהה יותר, אך לא לממצא של שכרות (קרי ריכוז אלכוהול גבוה מהריכוז האסור על פי התקנות) מקום שהנבדק לא שתה כלל אלכוהול בסמוך לבדיקה. מובן שאיננו כופרים בכך שגם מקרה מעין זה הוא בגדר שגיאה חיובית (False Positive). אלא מאי, לטענתנו באשר לאוכלוסיית הנבדקים, שבפועל שתתה אלכוהול בטרם הנהיגה, לא ניתן להניח את הסתברות האשמה האפריורית הנמוכה שמניחים המחברים. רביעית, נגיב לטענת המחברים כי האפשרות שלא התבצעה עברה כלל עושה כל שימוש בהסתברות אפריורית הגדולה מאפס לנוגדת את המחויבות ההכרתית והנורמטיבית הכלולה בחזקת החפות. בהקשר זה נבקש גם להצביע על הקושי הטמון בהסתמכותם של המחברים על מאמרו המפורסם של פרופ’ Tribe כתימוכין לתזה שהם מציגים.חמישית, נבקש להעלות כמה הרהורים חדשניים בנוגע לאופן שבו יש להבין את מידת ההוכחה בנוגע לעברות תנועה ומידת ההוכחה בכלל. המחברים ממשיגים את מידת ההוכחה כמשקפת רף של הסתברות מתמטית שיש להשיג כתנאי להרשעה. כמו כן, הם מניחים כי בעברות תעבורה, כגון נהיגה בשכרות, הסתברות אשמה אפוסטריורי הנדרשת כתנאי להרשעה שווה לזו הנדרשת בעברות פליליות חמורות יותר. הנחה זאת אינה נראית לנו מובנת מאליה. אמנם גם אנו איננו תומכים בעמדה כי מידת ההוכחה משתנה בהתאם לחומרת העברה, אך זאת רק משום שאיננו ממשיגים את מידת ההוכחה כמשקפת רף של הסתברות מתמטית כאמור. אנו נבקש להציע כי להוכחה בפלילים יסוד הליכי־פרוצדורלי, אשר בא לידי ביטוי בדין הפוזיטיבי במושג החזקה הראייתית המעבירה את נטל הבאת הראיה מבעל דין לבעל דין. יסוד הליכי-פרוצדורלי זה (בניגוד למידת ההוכחה שאינה משתנה) מעצם טבעו מושפע משיקולי תועלת ומשיקולים תמריציים (כגון השאלה למי הנגישות הגבוהה ביותר לראיות), ולפיכך יכול, כך נטען, להיות רגיש במידה מסוימת גם לשאלת קולת העברה. שישית, נבקש להראות כי עצמתו של טיעונם החוקתי של המחברים נסמכת במידה רבה על כך שהם הציבו להם כמטרה "איש קש" - דמות שבמציאות הממשית לא יכולה באופן סביר לשמש כיעד-מטרה לביצוע הבדיקה. לבסוף, נבקש להציע הסדר חקיקתי חלופי שיש בו כדי לענות על מרבית החששות שמעלים המחברים, וזאת מבלי לבטל כליל את הסמכות לבצע בדיקות נשיפ ה אקראיות ללא חשד מקדים. חמישית, נבקש להעלות כמה הרהורים חדשניים בנוגע לאופן שבו יש להבין את מידת ההוכחה בנוגע לעברות תנועה ומידת ההוכחה בכלל. המחברים ממשיגים את מידת ההוכחה כמשקפת רף של הסתברות מתמטית שיש להשיג כתנאי להרשעה. כמו כן, הם מניחים כי בעברות תעבורה, כגון נהיגה בשכרות, הסתברות אשמה אפוסטריורי הנדרשת כתנאי להרשעה שווה לזו הנדרשת בעברות פליליות חמורות יותר. הנחה זאת אינה נראית לנו מובנת מאליה. אמנם גם אנו איננו תומכים בעמדה כי מידת ההוכחה משתנה בהתאם לחומרת העברה, אך זאת רק משום שאיננו ממשיגים את מידת ההוכחה כמשקפת רף של הסתברות מתמטית כאמור. אנו נבקש להציע כי להוכחה בפלילים יסוד הליכי־פרוצדורלי, אשר בא לידי ביטוי בדין הפוזיטיבי במושג החזקה הראייתית המעבירה את נטל הבאת הראיה מבעל דין לבעל דין. יסוד הליכי-פרוצדורלי זה (בניגוד למידת ההוכחה שאינה משתנה) מעצם טבעו מושפע משיקולי תועלת ומשיקולים תמריציים (כגון השאלה למי הנגישות הגבוהה ביותר לראיות), ולפיכך יכול, כך נטען, להיות רגיש במידה מסוימת גם לשאלת קולת העברה. שישית, נבקש להראות כי עצמתו של טיעונם החוקתי של המחברים נסמכת במידה רבה על כך שהם הציבו להם כמטרה "איש קש" - דמות שבמציאות הממשית לא יכולה באופן סביר לשמש כיעד-מטרה לביצוע הבדיקה. לבסוף, נבקש להציע הסדר חקיקתי חלופי שיש בו כדי לענות על מרבית החששות שמעלים המחברים, וזאת מבלי לבטל כליל את הסמכות לבצע בדיקות נשיפ ה אקראיות ללא חשד מקדים.