'בשם הילד: שינויים בהרגלי ההפללה – על תיקון 118 לחוק העונשין והאיסור לצפות בחומר תועבה'

תקציר

תקציר בעברית:בשלהי 2014 התקבל בכנסת תיקון 118 לחוק העונשין, התשל"ז-1977, הכולל איסור היסטורי ראשון של עצם הצפייה בחומרים. לפי האיסור החדש, מי שצורך פרסום תועבה ובו דמות של קטין, אף מבלי להחזיק בו, דינו מאסר שנה. המאמר סוקר את ההיסטוריה של עברות התועבה במשפט המערבי ובישראל, ומראה את השינוי שהתרחש בהן מהתמקדות בחומרים ספרותיים, ובהמשך בהצגות, להתמקדות בחומרים חזותיים. במדינות רבות נולדו עברות חדשות כדי להתמודד במישרין עם התופעה הקשה של פורנוגרפיית ילדים. בישראל, שבה לא נולדו עברות כאלה, נהפכו עברות התועבה מאיסורים שמטרתם להגן באופן כללי על המוסר הציבורי לאיסורים של פורנוגרפיית ילדים דה-פקטו. אין מדובר בשינוי אקדמי או עיוני גרידא; אלה אולי האיסורים הנאכפים ביותר בפשע המקוון הישראלי. לידתו של איסור היא הזדמנות מעולה לחשוב מחדש. בענייננו מדובר בחשיבה מחדש על עברות התועבה, על הערכים והאיזונים שהן מגלמות, וכן על השינויים בחברה, בכלכלה, בתרבות ובטכנולוגיה. המאמר מציע חשיבה כזו דרך בחינה חוקתית מדוקדקת של האיסור החדש. תחילה הוא מצביע על הזכויות הנפגעות מהאיסור – בראשן החירות והאוטונומיה ולצידן הפרטיות וחופש הביטוי – ואז פונה לבחינת עמידתן של הפגיעות בדרישותיה של פסקת ההגבלה. את מבחן ההסמכה החוק החדש עובר בקלות, ואף זוכה בהקשר זה בשבח, ביוצרו הפללה ישירה בחקיקה במקום במהלך פרשני אפשרי של האיסור הקיים. תכלית החוק, לאור דברי ההסבר והפסיקה, נראית הגיונית וראויה ממבט ראשון: מלחמה בניצול מיני תעשייתי של ילדים. עם זאת, מבחן המידתיות הראשון – מבחן ההתאמה הרציונלית – מעלה תהיות לא-פשוטות. במקרים טיפוסיים לא-מעטים סוג ההתנהגות המופלל אינו מקדם את הנזק המיוחס לו. כאשר אדם צורך חומרים בשיתוף קבצים או צופה בחומרים מבלי לשלם ומבלי לקדם את הפקתם דרך מודל עסקי אחר, הפגיעה שהאיסור מבקש למנוע ממילא אינה מתרחשת. בעיה שנייה בהתאמה הרציונלית נוגעת בכך שהחוק מבקש להילחם בתעשייה רחוקה, אשר רוב צרכניה רחוקים אף הם ואי-אפשר לאכוף את החוק לגביהם. דיסוננס שלישי הוא שבחיי המעשה המשפט הישראלי אינו נוטה להתעניין בשלומם של ילדים זרים, ובמובן זה האיסור החדש צר מכדי להגן עליהם בהקשרים חשובים אחרים. למשל, ילדים זרים מנוצלים בחווֹת-היזע (sweatshops) – שוק עבודה רחב במיוחד שמפיק מוצרים שנמכרים בזול בישראל – ואיש אינו מעלה על דעתו לאסור את צריכתם. באשר למבחן ההכרחיות, המאמר מציע כי המונח "צריכה" יקבל משמעות הגיונית, תכליתית וחוקתית הרבה יותר אם נפרש אותו כרכישה, להבדיל מהשגת גישה גרידא, וכי ניתן למצוא דרכים פוגעניות פחות להילחם בשוק המרושע. מסקנת הניתוח החוקתי היא שמטרתו האמיתית של האיסור היא לתפוס פדופילים ישראלים ולסמנם, בהנחה שכל פדופיל מסוכן לילדינו. סימון כאמור אינו דרך חוקתית וראויה להגנה על ילדינו. בהמשך לניתוח החוקתי, המאמר מבקר את בחירת המחוקק הישראלי לעדכן את החקיקה בנוגע לפשע המקוון דווקא בשאלה האמורה. המאמר מציף שורה של סוגיות קשות בהרבה, אשר מבט ביקורתי מגלה כי הן מצריכות מבט חקיקתי מעודכן. באשר לעברות התועבה עצמן הקושיות רבות: איש אינו יודע "תועבה" מהי; רכיבי ה"פרסום" וה"החזקה" מתפשטים למחוזות שהמחוקק לא דמיין לעצמו בפעם האחרונה שבה עדכן אותם; סעיף ההגנה כולל יסוד עמום של "מטרה כשרה"; ואיסור פרסום התועבה מתייחס גם לדברים תמוהים במיוחד, כאיורי תועבה של קטינים. לגבי עברות רבות אחרות בחוק העונשין עולות סוגיות סבוכות – שראויות לטיפולו של המחוקק – בנוגע להחלתן במרחב המקוון, באשר מדובר בעברות ישנות שנוסחו בהתייחס להתנהגות בחלל הפיזי ואשר אינן מותאמות להתמודדות ראויה עם אתגרי העולם הווירטואלי. המאמר ממחיש זאת בקצרה לגבי מעשה מגונה, אינוס, גנֵבה, קבלת דבר במרמה, חדירה לחומר מחשב, הימורים ומשחקים אסורים. גם בסוגיות שונות של סדר הדין הפלילי ודיני הראיות המרשתת מעלה קושיות אשר ראוי שהמחוקק יתייחס אליהן – למשל, הפעלת סוכנים ברשת, עקרון פומביות הדיון, יירוט דואר אלקטרוני ועיון במסרונים, חסיונות ועוד.