מהותו של השוויון המהותי בעקבות עניין פרוז'אנסקי

תקציר

היחסים המושגיים המוצגים בפסיקה בין שוויון אריסטוטלי, לשוויון מהותי, ולכבוד מבולבלים לעיתים ולוקים בחסר. כתוצאה מכך, קיים חוסר בהירות לגבי העילות להפליה אסורה ולגבי הטעמים לאיסורה. מטרתו של מאמר זה היא להבהיר באמצעות ניתוח מושגי את הקשרים בין שוויון אריסטוטלי, שוויון מהותי, וכבוד, את ייחודן של עילות ההפליה השונות, ואת תפקידן בהגשמתו של השוויון המהותי. פרשנותה של הזכות לשוויון ומעמדן של עילות ההפליה עמדו במרכזו של עניין פרוז'אנסקי, שבו החליט בית המשפט העליון כי מועדון שקבע כי נשים רשאיות להיכנס בגיל צעיר יותר מגברים הפלה על בסיס מין בניגוד לחוק איסור הפליה במוצרים ושירותים. השופטים דנציגר וג'ובראן נדרשו להתמודד עם טענת המועדון לפיה ההבחנה שעשה בין גברים לנשים מקיימת את עקרון השוויון האריסטוטלי כי היא מבוססת על ההנחה שגברים מועדים לאלימות ולהתנהגות פרועה במועדונים יותר מנשים צעירות באותו גיל, ולכן היא מהווה הבחנה רציונאלית המבוססת על שוני רלוונטי. השופט דנציגר סבר שהסטריאוטיפ לפיו גברים צעירים נוטים יותר לאלימות מנשים צעירות אינו מבוסס על ראיות אמפיריות ולכן אינו אמין. משכך, הוא אינו מצביע על שוני רלוונטי בין גברים ונשים, ומשמש קריטריון להבחנה לא רציונאלית, המפרה את עקרון השוויון האריסטוטלי. דרכו של השופט דנציגר, כך אטען, צלחה בעניין פרוז'אנסקי, אך תהיה נדונה לכישלון ביישום עקרון השוויון האריסטוטלי במקרים אחרים, שבהם נדונות הבחנות המבוססות על סטריאוטיפים. זאת מכיוון שהשופט דנציגר מניח ששורש הבעיה בהבחנות מסוג זה היא עצם ההסתמכות על סטריאוטיפים. אטען כי דרכו של השופט ג'ובראן נכונה יותר. במקום לנהל דיון עקר בדבר אמינותו של הסטריאוטיפ שעליו הסתמך המועדון, מצביע השופט ג'ובראן על הסיבה הנכונה שבעטייה יש לראות בהבחנות מסוג זו שעשה המועדון הפליה אסורה, והיא הנטייה שלהן להשפיל פרטים מובחנים המשתייכים לקבוצות חשודות. השפלה היא הבחנה המשדרת מסר שלילי של הדרה כלפי הפרטים המובחנים. מסר זה נגזר ממערכת הערכים והפרקטיקות הדומיננטיים בחברה המסוימת שבה נעשתה ההבחנה, ומההיסטוריה הספציפית של שייכות חברתית, של כפיפות, ושל הדרה באותה חברה. כל אלה מצביעים על קבוצות פגיעות במיוחד, שמעמדן החברתי הפגיע הופך את ההבחנה על בסיס תכונות המאפיינות את הפרטים המזוהים איתן למשפילה. בבסיס פסק דינו של השופט ג'ובראן עומדת הבנה נכונה של עקרון השוויון המהותי ושל היחס בינו לבין עקרון השוויון האריסטוטלי. הקושי הטמון בעקרון השוויון האריסטוטלי הוא אפיסטמי. הוא נעוץ בכך שעקרון השוויון האריסטוטלי אינו מציע קריטריון שבעזרתו נוכל לדעת כי התכונה המסוימת שעל בסיסה התבצעה ההבחנה אכן הופכת אותה לרלוונטית ולצודקת. עקרון השוויון האריסטוטלי אינו אומר דבר על מהותו של קריטריון הזכאות הראוי לחלוקה של טוּבין. עקרון השוויון המהותי מוסיף על השוויון האריסטוטלי מבחנים שבהם צריך קריטריון הזכאות לעמוד כדי להוות קריטריון רלוונטי. הוא מצביע על תכונות חשודות כגון מין וגזע כתכונות מהותיות ביחס לחלוקת טוּבין בחברה, ואוסר הבחנות המתבססות עליהן גם כשהן רציונאליות במקרים שבהן נגרמת השפלה לפרטים המובחנים. עילות ההפליה המקובלות בחוקי איסור הפליה שונים, כגון חוק איסור הפליה, מהוות אפוא ניסיון של המחוקק לזהות הבחנות מסוימות שכרוכות בהשפלה. מכאן אוסיף ואטען כי אין להבין את רשימת העילות החשודות כרשימה סגורה, אלא רק כניסיון של המחוקק לזהות בזמן ובהקשר תרבותי מסוים אותן תכונות המזוהות עם קבוצות חברתיות פגיעות, שהבחנה על בסיסן כרוכה בהשפלה. על בתי המשפט לכן להיות ערים למעמד החברתי המשתנה של קבוצות פגיעות בחברה הדורשות את הגנתו של השוויון המהותי. איעזר בתכונה של עודף משקל על מנת לתמוך במסקנה זו.