טענת קים לי - לקראת ניתוח יוריספרודנטי

תקציר

במאמר זה מבקש אני להציג אנליזה של טענת קים לי מנקודת מבט יוריספרודנטית. חוקרים שונים שהתייחסו לטענת קים לי ראו בה אבן נגף לקיומה התקין של מערכת שיפוטית, "חתירה תחת אושיותיו של שיפוט סביר ותקין" ואחד הליקויים החמורים ביותר של המשפט העברי", הגם שאין הם מציינים במפורש באיזה אופן חותרת הטענה תחת אושיותיו של שיפוט סביר ותקין. הכיוון הרצוי של התפתחות המשפט העברי הוא, לדעת חוקרים אלה, השתחררות מוחלטת מכבליה של טענה זו. התבטאותם החריפה של חוקרים אלה מוסברת, בלי ספק, גם לאור העובדה כי קיים זרם בין חכמים עצמם השולל קיומה של טענה זו והרואה בה "עולבנא דדייני", בכך שהיא מנטרלת כביכול את כוח בית הדין ומיתרת את חשיבותו. ואולם דומה לי כי גישה שלילית זו אינה מוצדקת, לפחות לא בצורתה הגורפת, ולא רק משום שהפרקטיקה המשפטית המפותחת, למרות קיומה של טענה זו, והשימוש שנעשה בה – טופחים על פניה של גישה זו מוכיחים את בטלותה. נדמה לי כי ניתן להראות שקיומה של טענה זו, על מכלול השלכותיה במערכת משפטית, מתיישב עם עמדה יוריספרודנטית שיש לה תומכים בספרות המשפט הכללית. באומרי שקיומה של טענה זו מתיישב עם עמדה יוריספרודנטית מסוימת אין כוונתי לומר, כמובן, שאותה זכתה לארטיקולציה הלכתית או היתה מבחינה היסטורית בהכרח במחשבתם או בתודעתם של אותם חכמים שפיתחו והחדירו טענה זו למשפט העברי.