על המגבלות האינהרנטיות על סמכות ההתגברות בחוקה הישראלית: סיפורה של ההתגברות מסעיף 4 לחוק יסוד: הכנסת דרך תיקונים רטרואקטיביים לחוקה וכלה בעקרונות העל The Inherent Limits on the Override Power in the Israeli Constitution

תקציר

הדיון על סמכות המחוקק להתגבר על חוקי היסוד או על פסיקת בית המשפט המפרשת אותם רווי יצרים פוליטיים. על הפרק עומדת ההכרעה בשאלה למי מסור כוח המילה האחרונה בתחום ההגנה על זכויות האדם בישראל: האם יימסר לבית המשפט או למחוקק הישראלי? הדיון מתנהל כאילו כל הסוגיות פתוחות למקח וממכר פוליטי, החל בעצם הסמכות להתגבר וכלה בעיצובה של פסקת ההתגברות. מאמר זה מציע זווית חשיבה אחרת. הוא מציע כי סמכות ההתגברות של המחוקק מתיישבת עם ההיסטוריה החוקתית של מדינת ישראל, במסגרתה התגבר המחוקק דרך קבע על סעיף 4 לחוק יסוד: הכנסת לפני המהפכה החוקתית ובית המשפט אישר מספר פעמים בהזדמנויות שונות את הלגיטימיות של כלי זה. סמכות זו גם מתיישבת עם המופעים השונים של התגברות בחוקה הישראלית לאחר חקיקת חוקי היסוד בדבר הגנה על זכויות האדם. לשיטתו של השופט חשין בפרשת בנק המזרחי, סמכות ההתגברות מסורה כבר כיום למחוקק הישראלי בכלל חוקי היסוד, אף בהעדר פסקת התגברות מפורשת. השופט חשין היה נכון לקרוא פסקת התגברות שיפוטית לתוך חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. יתר על כן, בית המשפט אחראי במידה רבה ללידתה ולניסוחה של פסקת ההתגברות המפורשת בחוק יסוד: חופש העיסוק. זו נולדה כחלק מתקופה היסטורית (1995-1992) שבמסגרתה הנוסחה הפוליטית הייתה תמיכה בתהליך השלום בתמורה לסטטוס קוו בענייני דת, כשמנגנון היישום היה התגברות, בין בדרך של פסקת התגברות מפורשת ובין בדרך של הסכם ולנר הידוע לשמצה. מנגנון ההתגברות "תואם" אפוא את אופייה של החוקה הישראלית. עם זאת, יש חשש מוצדק כי אימוצה כמנגנון מפורש כללי יביא לזילות ההגנה על זכויות האדם בישראל. לפיכך, המאמר מציע כי סמכות המחוקק להתגבר תחומה במגבלות אינהרנטיות הניתנות לאכיפה על ידי בתי המשפט. מגבלות אינהרנטיות אלה נובעות מאופייה של ההתגברות ככלי לפגיעה בחוקה על ידי המחוקק הרגיל, ולא ככלי לשינוי חוקתי באמצעות מתקן החוקה.