מונופולין תוצרת הארץ: נתח שוק וכוח שוק בחוק התחרות הכלכליתMonopoly made in Israel: Market Power and Market Share in the Israeli Competition Law

תקציר

תקציר בעברית:כלכלת ישראל עתירת בעלי מונופולין הפועלים בשווקיה ומעוררים חשש לפגיעה בתחרות ובציבור. מלאכת הגדרת בעלי מונופולין, פעולה המהווה תנאי להכפפתם להוראות ולאיסורים המנויים בפרק המונופולין בחוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988, ידועה כסבוכה וקשה. על רקע הדיון הציבורי בנושא, והתמורות שחלו בחקיקה ובפסיקה, מאמר זה בוחן לראשונה את ההסדר המשמש להגדרת בעלי מונופולין בישראל, מפרספקטיבה היסטורית-פוזיטיבית ותיאורטית-נורמטיבית. זאת, תוך שימת דגש על המעמד המוקנה לנתח השוק של גופים עסקיים (חלקם היחסי בשוק בו הם פועלים) בהערכת כוח השוק שלהם (יכולתם לקבוע מחירים גבוהים ולהדיר מתחרים). חלקו הראשון של המאמר מציע תיאוריה פוזיטיבית, לפיה בישראל התעצבה הגדרת מונופולין חריגה ובת כלאיים למגמות מנוגדות בחקיקה ובפסיקה, באופן המעורר השלכות מעשיות בעייתיות. כך, מחד גיסא ההיסטוריה החקיקתית מלמדת שהמחוקק התכוון לקבוע הסדר של חזקה חלוטה, לפיו נתח שוק גדול יבסס מסקנה נחרצת בדבר קיומו של כוח שוק, שלא ניתן לערער עליה; ומאידך גיסא עיון בפסיקה מגלה שבתי-המשפט ובית-הדין לתחרות הכירו בהסדר של חזקה שבעובדה בלבד, לפיו נתח שוק גדול אך ירמז על כוח שוק, והנטל להוכיח את קיומו ירבוץ על גורמי האכיפה. חלקו השני של המאמר מציע בחינה נורמטיבית של ההסדרים המקובלים בקשר למעמדו של נתח שוק בהערכת כוח שוק, לאור תובנות מרכזיות מהתיאוריה הכלכלית ותורת ההחלטות, ובהתחשב בעלות האכיפה תחת כל אחד מההסדרים; ההסתברות לטעות לפיו; ועלותה של הטעות. מהניתוח עולה שהחקיקה והפסיקה הרחיקו לכת – החקיקה לעבר הסדר של חזקה חלוטה המחמיר עם בעלי מונופולין, והפסיקה לכיוון הסדר של חזקה שבעובדה המקל עימם – בעוד שהסדר ביניים של חזקה ניתנת לסתירה, שאומץ גם באיחוד האירופי ובארצות-הברית, עדיף על שניהם. לפיכך מוצע לאחות את הדין החצוי, ולעגן את ההסדר הרצוי בדמות חזקה ניתנת לסתירה, בתיקון חקיקה או בהלכה.