העסקה עקיפה

תקציר

תקציר בעברית:בשנים האחרונות מתחזקת המגמה להשתמש במנגנון של "העסקה עקיפה" – בין באמצעות קבלני כוח-אדם ובין באמצעות קבלני שירותים – גם לצורך העסקתם של עובדים אשר מבחינה מהותית יש לראותם כ"פנימיים" לכל דבר. במקרים אלה לא מדובר במיקור-חוץ אותנטי, אלא בניצול לרעה של מבנה משפטי – או שימוש במבנה משפטי פיקטיבי – כדי להתחמק מאחריות של מעביד. מטרתו של מאמר זה לתמוך בהטלת אחריות ישירה על המשתמש בעבודה – כלומר לראות בו "מעביד" (בין אם בלעדי או "מעביד במשותף") – כאשר הנסיבות האובייקטיביות מלמדות כי מאפייני ההעסקה מצדיקים זאת. זאת באמצעות ניתוח תכליתי של היחסים, היינו בחינתם במשקפי תכליתם של דיני העבודה. כאשר היחסים בין המשתמש בפועל לבין העובד הם כאלה שמלמדים על צורך בהגנת חוקי המגן, הנסיבות האובייקטיביות מובילות למסקנה שהמשתמש צריך להיחשב ה"מעביד", בין אם כך הגדירו זאת הצדדים פורמלית ובין אם לאו. לעניין זה, לא המניע של הארגון המעסיק קובע, אלא התוצאה: האם המאפיינים של יחסי-עבודה-המחייבים-את-הגנת-חוקי-המגן מתקיימים ביחסים בין העובד לבין המשתמש? אם התשובה חיובית, אזי קביעה חוזית לפיה המשתמש אינו "מעביד" אינה אלא קביעה פיקטיבית, שאין לתת לה תוקף. אם, לעומת זאת, בעקבות מיקור-חוץ חל שינוי אמיתי באופי היחסים, כך שהמאפיינים של יחסי-עבודה-המחייבים-הגנה מתקיימים ביחסים בין העובד לבין הקבלן דווקא, הרי מדובר בשינוי ניהולי לגיטימי, גם אם הדבר כרוך בפגיעה מסוימת בעובד (בהשוואה לזכויות מהן היה נהנה כעובד של המזמין). בניגוד למשתמע מהפסיקה החדשה (בפרט פסק-דין שוואב), אטען כי כאשר הנסיבות מחייבות הטלת אחריות של "מעביד" על המשתמש, אחריות זו אינה צריכה להיות מוגבלת לזכויות מינימליות מכוח חוקי המגן, אלא להתייחס לכל הזכויות הנובעות מעבודה עבור אותו מעביד (לרבות מכוח הסכמים קיבוציים). במידה מסוימת קורא המאמר ליישום נכון יותר של מבחני הלכת כפר-רות, אשר משמשים את בתי-הדין מאז 1992 להכרעה בשאלה "מיהו המעביד" ביחסי עבודה משולשים. בה בעת קורא המאמר להכנסת תיקונים מסוימים במבחנים אלה.