יסוד ההתרשלות בעוולת הרשלנות: תיאוריה פוזיטיבית וביקורת נורמטיבית

תקציר

תקציר בעברית:מאמר זה בוחן את הגדרתו של יסוד ההתרשלות בעוולת הרשלנות נוסח ישראל מפרספקטיבה היסטורית-תיאורית ומפרספקטיבה עיונית-נורמטיבית. פרק א מראה, כי למרות שבית המשפט העליון מעולם לא אימץ באורח פסקני הגדרה עיונית אקסקלוסיבית למושג ההתרשלות, התפיסה הדומיננטית של מונח זה בפסיקה הישראלית הייתה ועודנה תפיסה כלכלית. הגדרה אחת שנתקבלה אצלנו כבר בשלהי שנות החמישים מקבילה, פחות או יותר, לנוסחה האלגברית הידועה שטבע השופט האמריקני לרנד-הנד, לפיה התרשלות משמעה אי-נקיטה באמצעי זהירות שעלותו נמוכה מתוחלת הנזק שיש בכוחו למנוע. הגדרה שנייה, ותיקה ונפוצה אף היא, בוחנת את תוחלת הנזק, עלות מניעתו והתועלת שניתן להפיק מהפעילות יוצרת הסיכון. במרוצת השנים בית המשפט העליון אף עידן ועדכן את הנוסחאות המסורתיות על בסיס תובנות כלכליות. לזמן מה נדמה היה כי נוצרים בקיעים בתפיסה המסורתית. שתי הגדרות חדשות, לא-כלכליות, למושג ההתרשלות הוצעו בפסיקה הישראלית. האחת מבקשת להחדיר שיקולים לא-כלכליים אל תוך הנוסחה האלגברית של לרנד-הנד, אשר הופכת בכך לפורמולה תוצאתנית חובקת-כל. השנייה מכירה ברלוונטיות של שיקולים לא-כלכליים לצד השיקולים הכלכליים, אך אינה קובעת נוסחה לאיזון ביניהם. המאמר מציג את הקשיים שמעוררות הגדרות אלה ומדגיש כי אף אחת מהן לא קנתה לה אחיזה של ממש בשיח השיפוטי, כך שמעמדן הדומיננטי של ההגדרות המסורתיות נשמר.פרק ב מסביר כי אף אם ניתן להציע ליסוד ההתרשלות הגדרה כלכלית, הרי שמבחינה מעשית אין זה אפשרי להגשים את התכלית העומדת בבסיסה של הגדרה כזו, לאמור – יעילות כלכלית. את הקשיים המעשיים ניתן לסווג לפי זהותו של הגורם שהתנהגותו, החלטתו או הערכתו פוגעת באפקטיבית של ההגדרה הכלכלית: בית המשפט, המזיק או הניזוק. בראש ובראשונה, יישום ההגדרה הכלכלית על ידי בתי המשפט מעורר קשיים משמעותיים בשל בעיות מידע והטיות שונות. במקרים רבים הנתבע עלול להימצא אחראי בהעדר התרשלות, ובאחרים הוא עלול לצאת פטור חרף התרשלותו. תוצאה זו אינה ראויה לא רק מבחינה משפטית-פורמלית, אלא גם מבחינה כלכלית. אף מרבית המזיקים הפוטנציאליים אינם יכולים – בשל בעיות מידע, הטיות קוגניטיביות, או מגבלות אנוש אחרות, לבחור באופן מודע בין התרשלות לאי-התרשלות על פי ההגדרה הכלכלית; ומכל מקום, האפקטיביות של התמריץ שנוצר על ידי הגדרה זו נפגעת על ידי תמריצי נגד שמקורם בכשלים שאינם ניתנים לתיקון במנגנוני ביטוח האחריות ובתופעת הנתבע חסין-האחריות. לבסוף, קיימת בעיה קשה ובלתי פתירה של אכיפת-חסר בידי ניזוקים בפועל, הפוגעת אנושות באפקטיביות של התמריץ אותו אמורה ההגדרה הכלכלית לספק למזיקים בכוח.פרק ג טוען, כי ראוי היה לבחון ביתר רצינות את האלטרנטיבה העיקרית לתפיסה הכלכלית של מושג ההתרשלות, היא התפיסה הדאונטולוגית-הקאנטיאנית. בהתאם לתפיסה זו האדם כבעל רצון חופשי הוא בעל ערך נשגב. הוא איננו רק אמצעי להגשמת תכלית כזו או אחרת, שלו או של אחרים. פירוש הדבר הוא שלא ניתן להטיל על פלוני אחריות אך ורק כדי להרתיע אחרים מהתנהגות מסוימת. הנחה נוספת במשנה הקאנטיאנית, אשר נובעת מן ההנחה הראשונה, היא שכל בני האדם שווים בחירותם. השוויון המוחלט בא לידי ביטוי בעקרון הזכות של קאנט, שלפיו אדם נדרש לכוון את פעילות החיצונית כך שמימוש חירותו יוכל להתיישב עם חירותו של כל אחד אחר על פי חוק אוניברסלי. עקרון זה יכול לעמוד ביסודה של הגדרה חלופית למושג ההתרשלות. הטלת חובה להימנע לחלוטין מיצירת סיכונים תשלול מן הבריות את חירותן ולכן לא ניתן להטיל חובה גורפת כזו. בה בעת, הענקת חסינות למבצע בגין כל סיכון שנוצר על ידו פירושה התעלמות מחירותם של הניזוקים הפוטנציאליים. התניית האחריות בכך שהנתבע חשף את התובע לסיכון ממשי צפוי מהווה שביל-זהב בין שני הקצוות, ומבטאת את השוויון הקאנטיאני בין הצדדים. הפרק מציג ומפריך טענות ביקורת חזקות שניתן לכאורה להפנות כנגד ההגדרה הקאנטיאנית, מנסה להסביר את ההתעלמות השיפוטית מהגדרה זו וקורא לבתי המשפט לבחון מחדש את מחוייבותם לתפיסה שבה האדם אינו אלא אמצעי וחירותו היא לעולם בת-ערובה של טובת הכלל.English Abstract:This Article examines the definition of negligent-conduct (also referred to as breach of the duty of care) in the Israeli law of negligence from historical-descriptive and theoretical-normative perspectives. Part A shows that although the Supreme Court has never conclusively adopted an exclusive definition of negligent-conduct, the dominant perception of this term in Israeli case law has been utilitarian-economic in nature. One commonly used definition, applied since the 1950s, is more or less equivalent to the celebrated algebraic Hand formula: negligent-conduct is the failure to take precautions the cost of which is lower than the reduction in expected harm. Another common definition considers the expected harm, the cost of precautions, and the social utility accrued by the risk-creating activity. Along the years the Supreme Court has refined and modified the traditional formulas on the basis of economic insights. For a while it seemed that the traditional stance may have given way for two non-economic definitions. One of them injects non-economic values into the Hand formula, turning it into an all-inclusive consequentialist test. The other recognizes the relevance of non-economic alongside economic considerations, but does not determine how to balance or weight the various concerns. The Article discusses the shortcomings of these definitions and shows that none has gained much support in the Israeli case law thus far.Part B explains that while it may be possible to formulate an economic definition of negligent-conduct, it is practically impossible to achieve efficiency through its application. The practical problems may be classified in accordance with the role of the person whose conduct, decision or evaluation impairs the effectiveness of the economic definition: the fact-finder, the injurer, or the victim. Part B first addresses the difficulties faced by fact-finders in implementing the economic definition, and their implications. Next it discusses potential injurers’ inability to choose between negligence and non-negligence, and the impact of counter-incentives on their conduct. Lastly, it elaborates on the problem of under-enforcement by actual victims. These factors substantially impair the efficiency of the incentive that tort law may provide to potential injurers. In view of all this, it is highly doubtful that an economic definition of negligence is actually capable of realizing its underlying goal.<p dir="ltr"Part C avers that maximizing aggregate welfare should not be the underlying goal of negligence law, even if this goal were fully realizable. It is both possible and desirable to define negligence using an alternative normative perception that focuses not on aggregate welfare but on the protection of certain rights that every person has, and others are obliged to respect. The proposed definition derives from the Kantian principle of right, whereby a person should “act externally so that the free use of [his or her] choice can coexist with the freedom of everyone in accordance with a universal law.” Under this principle, “reasonable care” ought to be the level of care that reconciles the conflicting liberties of injurers and victims: freedom to act and thereby impose risks, and freedom from accidental harm. Unqualified protection of the freedom to act is as unjustified as absolute protection of the freedom from harm. Defining negligent-conduct as the creation of a real foreseeable risk within the particular interaction constitutes the golden mean between the two extremes, and expresses the Kantian equality of the parties. Part C then presents and responds to several objections of the Kantian definition. It attempts to explain the judicial disregard of this alternative, and urges the courts to reconsider their commitment to the traditional perception that treats any person as a means rather than an end, and makes individual freedom hostage to public welfare. פרק ב מסביר כי אף אם ניתן להציע ליסוד ההתרשלות הגדרה כלכלית, הרי שמבחינה מעשית אין זה אפשרי להגשים את התכלית העומדת בבסיסה של הגדרה כזו, לאמור – יעילות כלכלית. את הקשיים המעשיים ניתן לסווג לפי זהותו של הגורם שהתנהגותו, החלטתו או הערכתו פוגעת באפקטיבית של ההגדרה הכלכלית: בית המשפט, המזיק או הניזוק. בראש ובראשונה, יישום ההגדרה הכלכלית על ידי בתי המשפט מעורר קשיים משמעותיים בשל בעיות מידע והטיות שונות. במקרים רבים הנתבע עלול להימצא אחראי בהעדר התרשלות, ובאחרים הוא עלול לצאת פטור חרף התרשלותו. תוצאה זו אינה ראויה לא רק מבחינה משפטית-פורמלית, אלא גם מבחינה כלכלית. אף מרבית המזיקים הפוטנציאליים אינם יכולים – בשל בעיות מידע, הטיות קוגניטיביות, או מגבלות אנוש אחרות, לבחור באופן מודע בין התרשלות לאי-התרשלות על פי ההגדרה הכלכלית; ומכל מקום, האפקטיביות של התמריץ שנוצר על ידי הגדרה זו נפגעת על ידי תמריצי נגד שמקורם בכשלים שאינם ניתנים לתיקון במנגנוני ביטוח האחריות ובתופעת הנתבע חסין-האחריות. לבסוף, קיימת בעיה קשה ובלתי פתירה של אכיפת-חסר בידי ניזוקים בפועל, הפוגעת אנושות באפקטיביות של התמריץ אותו אמורה ההגדרה הכלכלית לספק למזיקים בכוח.פרק ג טוען, כי ראוי היה לבחון ביתר רצינות את האלטרנטיבה העיקרית לתפיסה הכלכלית של מושג ההתרשלות, היא התפיסה הדאונטולוגית-הקאנטיאנית. בהתאם לתפיסה זו האדם כבעל רצון חופשי הוא בעל ערך נשגב. הוא איננו רק אמצעי להגשמת תכלית כזו או אחרת, שלו או של אחרים. פירוש הדבר הוא שלא ניתן להטיל על פלוני אחריות אך ורק כדי להרתיע אחרים מהתנהגות מסוימת. הנחה נוספת במשנה הקאנטיאנית, אשר נובעת מן ההנחה הראשונה, היא שכל בני האדם שווים בחירותם. השוויון המוחלט בא לידי ביטוי בעקרון הזכות של קאנט, שלפיו אדם נדרש לכוון את פעילות החיצונית כך שמימוש חירותו יוכל להתיישב עם חירותו של כל אחד אחר על פי חוק אוניברסלי. עקרון זה יכול לעמוד ביסודה של הגדרה חלופית למושג ההתרשלות. הטלת חובה להימנע לחלוטין מיצירת סיכונים תשלול מן הבריות את חירותן ולכן לא ניתן להטיל חובה גורפת כזו. בה בעת, הענקת חסינות למבצע בגין כל סיכון שנוצר על ידו פירושה התעלמות מחירותם של הניזוקים הפוטנציאליים. התניית האחריות בכך שהנתבע חשף את התובע לסיכון ממשי צפוי מהווה שביל-זהב בין שני הקצוות, ומבטאת את השוויון הקאנטיאני בין הצדדים. הפרק מציג ומפריך טענות ביקורת חזקות שניתן לכאורה להפנות כנגד ההגדרה הקאנטיאנית, מנסה להסביר את ההתעלמות השיפוטית מהגדרה זו וקורא לבתי המשפט לבחון מחדש את מחוייבותם לתפיסה שבה האדם אינו אלא אמצעי וחירותו היא לעולם בת-ערובה של טובת הכלל.English Abstract:This Article examines the definition of negligent-conduct (also referred to as breach of the duty of care) in the Israeli law of negligence from historical-descriptive and theoretical-normative perspectives. Part A shows that although the Supreme Court has never conclusively adopted an exclusive definition of negligent-conduct, the dominant perception of this term in Israeli case law has been utilitarian-economic in nature. One commonly used definition, applied since the 1950s, is more or less equivalent to the celebrated algebraic Hand formula: negligent-conduct is the failure to take precautions the cost of which is lower than the reduction in expected harm. Another common definition considers the expected harm, the cost of precautions, and the social utility accrued by the risk-creating activity. Along the years the Supreme Court has refined and modified the traditional formulas on the basis of economic insights. For a while it seemed that the traditional stance may have given way for two non-economic definitions. One of them injects non-economic values into the Hand formula, turning it into an all-inclusive consequentialist test. The other recognizes the relevance of non-economic alongside economic considerations, but does not determine how to balance or weight the various concerns. The Article discusses the shortcomings of these definitions and shows that none has gained much support in the Israeli case law thus far.Part B explains that while it may be possible to formulate an economic definition of negligent-conduct, it is practically impossible to achieve efficiency through its application. The practical problems may be classified in accordance with the role of the person whose conduct, decision or evaluation impairs the effectiveness of the economic definition: the fact-finder, the injurer, or the victim. Part B first addresses the difficulties faced by fact-finders in implementing the economic definition, and their implications. Next it discusses potential injurers’ inability to choose between negligence and non-negligence, and the impact of counter-incentives on their conduct. Lastly, it elaborates on the problem of under-enforcement by actual victims. These factors substantially impair the efficiency of the incentive that tort law may provide to potential injurers. In view of all this, it is highly doubtful that an economic definition of negligence is actually capable of realizing its underlying goal.<p dir="ltr"Part C avers that maximizing aggregate welfare should not be the underlying goal of negligence law, even if this goal were fully realizable. It is both possible and desirable to define negligence using an alternative normative perception that focuses not on aggregate welfare but on the protection of certain rights that every person has, and others are obliged to respect. The proposed definition derives from the Kantian principle of right, whereby a person should “act externally so that the free use of [his or her] choice can coexist with the freedom of everyone in accordance with a universal law.” Under this principle, “reasonable care” ought to be the level of care that reconciles the conflicting liberties of injurers and victims: freedom to act and thereby impose risks, and freedom from accidental harm. Unqualified protection of the freedom to act is as unjustified as absolute protection of the freedom from harm. Defining negligent-conduct as the creation of a real foreseeable risk within the particular interaction constitutes the golden mean between the two extremes, and expresses the Kantian equality of the parties. Part C then presents and responds to several objections of the Kantian definition. It attempts to explain the judicial disregard of this alternative, and urges the courts to reconsider their commitment to the traditional perception that treats any person as a means rather than an end, and makes individual freedom hostage to public welfare. פרק ג טוען, כי ראוי היה לבחון ביתר רצינות את האלטרנטיבה העיקרית לתפיסה הכלכלית של מושג ההתרשלות, היא התפיסה הדאונטולוגית-הקאנטיאנית. בהתאם לתפיסה זו האדם כבעל רצון חופשי הוא בעל ערך נשגב. הוא איננו רק אמצעי להגשמת תכלית כזו או אחרת, שלו או של אחרים. פירוש הדבר הוא שלא ניתן להטיל על פלוני אחריות אך ורק כדי להרתיע אחרים מהתנהגות מסוימת. הנחה נוספת במשנה הקאנטיאנית, אשר נובעת מן ההנחה הראשונה, היא שכל בני האדם שווים בחירותם. השוויון המוחלט בא לידי ביטוי בעקרון הזכות של קאנט, שלפיו אדם נדרש לכוון את פעילות החיצונית כך שמימוש חירותו יוכל להתיישב עם חירותו של כל אחד אחר על פי חוק אוניברסלי. עקרון זה יכול לעמוד ביסודה של הגדרה חלופית למושג ההתרשלות. הטלת חובה להימנע לחלוטין מיצירת סיכונים תשלול מן הבריות את חירותן ולכן לא ניתן להטיל חובה גורפת כזו. בה בעת, הענקת חסינות למבצע בגין כל סיכון שנוצר על ידו פירושה התעלמות מחירותם של הניזוקים הפוטנציאליים. התניית האחריות בכך שהנתבע חשף את התובע לסיכון ממשי צפוי מהווה שביל-זהב בין שני הקצוות, ומבטאת את השוויון הקאנטיאני בין הצדדים. הפרק מציג ומפריך טענות ביקורת חזקות שניתן לכאורה להפנות כנגד ההגדרה הקאנטיאנית, מנסה להסביר את ההתעלמות השיפוטית מהגדרה זו וקורא לבתי המשפט לבחון מחדש את מחוייבותם לתפיסה שבה האדם אינו אלא אמצעי וחירותו היא לעולם בת-ערובה של טובת הכלל.