ההליך החוקתי כהליך פוליטי

תקציר

תקציר בעברית:אחת הטענות המושמעות בשיח החוקתי במדינת־ישראל וכן במדינות אחרות היא שההליך החוקתי - ההליך שבית־המשפט מפרש במסגרתו את החוקה ואחר־כך עושה שימוש בטקסט המפורש לפתרון שאלות המועלות לפניו - הינו הליך המערב שיקול־דעת ערכי־םובייקטיבי. בין המתארים את ההליך כבעל מאפיינים ערכיים־םובייקטיביים תיתכן מחלוקת בשתי שאלות נבדלות, עובדתית ונורמטיבית. השאלה העובדתית היא: האם אפשר אחרת? האם ההליך יכול להיות נטול מאפיינים כאלה? השאלה השנייה, הנורמטיבית, עניינה העמדה הראויה כלפי הליך בעל מאפיינים כאלה. האם ניתן להצדיק מלכתחילה, או לפחות לקבל בדיעבד את מעורבותם של מאפיינים ערכיים־סובייקטיביים בהליך החוקתי? בקרב אנשי המשפט בארצות־הברית רווחות שתי תשובות מנוגדות לשאלה כפולה זו. יש המשיבים בחיוב על שתי השאלות, וגורסים כי ההליך יכול וראוי להיות נקי ממרכיבים ערכיים־סובייקטיביים. לעומתם, יש המסכימים שמעורבותם של שיקולים .ערכיים־סובייקטיביים היא דבר בעייתי, אך חולקים על חבריהם בשאלת קיומה של חלופה לטענתם, כל הליך המתנהל לפני בית־משפט, ובפרט לפני בית־משפט העוסק בשאלות חוקתיות, אינו יכול להימנע מלערב במהלכו שיקולים ערכיים־סובייקטיביים. אבקש להציג במאמרי עמדה שלישית, הנותנת לשתי השאלות תשובה שונה מזו שנותנות להן שתי העמדות הקודמות. במישור העובדתי, אנסה להדגים מדוע ההליך החוקתי, הכרוך בהענקת הסמכות לגוף שיפוטי להעביר תחת שבט ביקורתו את ההסדרים החקיקתיים שהזרוע המחוקקת מקבלת, אינו יכול להיות נטול מרכיבים ערכיים־םובייקטיביים, אך להבדיל מן העמדה השנייה שהוצגה לעיל, אטען כי ניתן בהחלט לצמצם באופן משמעותי את משקלם. טיעונים אלה אפתח בפרקים ב ו-ג. בפרק ד אעבור לדון במצב הראוי, אחלוק על הקונסנזוס שבין שתי הגישות שתוארו לעיל, ואטען כי בגבולות מסוימים, שאנסה לשרטטם, וכל עוד מתקיימים כמה תנאימ, שאמנה ואתאר, ההיבט הערכי־הסובייקטיבי של ההליך השיפוטי החוקתי אינו פוסל את ההכרעה השיפוטית, והוא אפילו רצוי במידה רבה. אולם הטענה שאבקש להגן עליה ביחס למצב הראוי מרחיקה לכת עוד יותר. אטען שכל עוד כללי המשחק שאפרט אכן נשמרים, ניתן ואף ראוי לאפשר מעורבות נרחבת של מרכיבים ערכיים־םובייקטיביים בהליך השיפוטי. כוונתו של מאמר זה היא, ראשית־מל, להציע תרומה מסוימת לחידוד השיח בתחום. אולם ההניעה המרכזית לכתיבתו נובעת מן התקווה שההצעה הכלולה בו תשמש כלי לפתרון המשבר הנוכחי ביחסי הזרועות השלטוניות בישראל וביחסי האמון שבין בית־המשפט והציבור הרחב. מאמר זה נכתב במדינת־ישראל, על רקע מציאות משפטית־פוליטית מסוימת ומחלוקת נוקבת בהערכתה של אותה מציאות. טענתי היא שבמציאות הנוכחית, מעורבות השיקולים הערכיים־הםובייקטיביים בהליך השיפוטי החוקתי מעוררת תרעומת מוצדקת. המעורבות בלתי־קבילה, אך זאת לא משום שיש בה פגם אינהרנטי, אלא משום ששיטתנו המשפטית־הפוליטית חסרה את התנאים הנדרשים להכשרתה. אולם הבשורה המשמחת היא שהשינויים שיש לעשותם לשם הכשרתה של הסובייקטיביות הערכית השיפוטית הם בהחלט בהישג ידינו. שינויים אלה ישפרו באופן משמעותי את מערכת היחסים שבין בית־המשפט והציבור, לא משום שבית־המשפט יחדל לבטא עמדות ערכיות שנויות במחלוקת, אלא משום שכללי המשחק החדשים יעניקו לגיטימציה לתפקידו של בית־המשפט כשחקן מוסרי־פוליטי. במובן זה איני מצטרף במאמר זה לגישה המבקשת לשנות את מבנה השיטה הקיימת ולמזער את סמכויותיו של בית־המשפט העליון הניצב בראש פירמידת השיפוט במדינה.