עליית המידתיות, ירידת ההסתברות והשלכותיה הבלתי-צפויות של המהפכה החוקתית על המשפט החוקתי הישראלי The rise of proportionality, the decline of probability, and the unexpected consequences of the constitutional revolution for Israeli constitutional law

תקציר

תקציר בעברית:המאמר עוסק בהיבט של המהפכה החוקתית אשר מהותו ומשמעויותיו לא נדונו עד כה די צורכם, והוא המעבר – שעליו הכריז בית-המשפט בפסק-דינו בעניין בנק המזרחי – ממבחני ההסתברות למבחני המידתיות כמבחנים המשמשים לבחינת חוקתיותה של פגיעה בזכות-יסוד.המאמר טוען כי באמצו את המידתיות תחת ההסתברות חתר בית-המשפט להראות כי עם חקיקתם של חוקי-היסוד הצטרף המשפט החוקתי הישראלי אל התרבות החוקתית הרווחת ברוב הדמוקרטיות בעולם, המאפשרת ביקורת שיפוטית על חקיקה ראשית ומבוססת על תרבות ההצדקה. התפיסה בבסיסה של תרבות ההצדקה – שמבוססת על בחינה קונקרטית ואד-הוקית של מידתיותה של פעולת הרשות, ואשר מתמקדת בחובתה של הרשות להצדיק את פעולתה הספציפית בנסיבות הייחודיות של העניין – אינה מתאימה לאופיים ולמטרתם של מבחני ההסתברות, אשר מיועדים לקבוע כללים עקרוניים החלים על מקרים בעלי מאפיינים דומים ובכך מצמצמים את שיקול-הדעת הן של הרשות והן של בית-המשפט בכל מקרה קונקרטי. לטענת המאמר, עליית המידתיות ודחיקת ההסתברות חותרות תחת העקרונות הדאונטולוגיים העומדים ביסודה של תורת זכויות האדם. המאמר מראה, באמצעות דיון בפסיקה, כיצד המעבר מהסתברות למידתיות גרם להחלשה חלקית של ההגנה על זכויות האדם במשפט הישראלי, אף שהמהפכה החוקתית נועדה מעיקרה לחזק הגנה זו.במאמר מוצגים חסרונותיה של המידתיות לעומת מבחני ההסתברות: ראשית, המידתיות, כפי שהיא פועלת בחוקתיות הגלובלית ואף בישראל, היא אימפריאליסטית, ונוטה לעבור מתחום משפט אחד לאחר ללא רגישות מספקת להקשר שבו היא מופעלת ולאופיים של הזכות והאינטרס הנפגעים. שנית, המעבר למידתיות גרם לאובדן הכללים הקטגוריים שמבחני ההסתברות החילו במשפט הישראלי – אשר נקבעו בהתאם לאופיים של הזכות הנפגעת ושל האינטרס העומד מולה – ונתן לשופטים שיקול-דעת רחב ביותר לקבוע מה מידתי ומה אינו מידתי בהתאם לתחושותיהם בתיק הקונקרטי. נוסף על כך, דחיקתם של מבחני ההסתברות גרמה לאובדן היתרונות החשובים שיש לשימוש בהסתברות בהליך השיפוטי, שעיקרם יכולתה של ההסתברות לתקן כשלים קוגניטיביים ולהתמודד עם תופעת האמפתיה הסלקטיבית. יתרה מזו, גם במקרים שבהם בית-המשפט עושה שימוש במבחני ההסתברות כחלק מבחינת המידתיות, האופן שבו הוא עושה זאת פוגם בתפקודם של מבחני ההסתברות כסיפים דאונטולוגיים, לעיתים עד כדי ריקונם מתוכן.לסיום המאמר מציע כי על-מנת לתת מענה לחסרונותיה האמורים של המידתיות, יש לשלב את מבחני ההסתברות במתכונתם הישנה בתוך מבחני המידתיות, ובפרט במבחן המידתיות השלישי, המבקש לאזן בין הנזק לזכות לבין התועלת לאינטרס מההגבלה הנדונה. מבחני ההסתברות צריכים לשמש סיפים דאונטולוגיים, להוות רכיב מרכזי בבחינת המידתיות, ולקבוע את מידת הקפדנות של הביקורת השיפוטית על הגבלת זכויות האדם. על-ידי כך ישנו מבחני ההסתברות את אופיו של מבחן המידתיות ממבחן אד-הוקי, שתוצאתו נקבעת באופן שרירותי על-פי תפיסותיו הערכיות של כל שופט, למבחן עקרוני, שנותן עדיפות נורמטיבית לזכויות האדם, שמעמיד את הפגיעה בהן בביקורת שיפוטית קפדנית, ואשר תוצאתו נקבעת בהתאם למבחנים עקרוניים שנקבעו על-ידי בית-המשפט ואשר חלים על כלל המקרים הדומים.