שמירת הדינים – יחסינו לאן? על עתידה של שמירת הדינים בדין הישראלי

תקציר

תקציר בעברית:המאמר מבקש להתמודד עם הבעיות שנובעות מפסקת שמירת הדינים בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. המשמעות המעשית של שמירת הדינים היא הענקת "פטור חוקתי" למחוקק מפני ביטול חקיקה ישנה לאור סתירתה להוראות חוק היסוד. אמנם, שמירת הדינים התקבלה תוך פשרה פוליטית נחוצה, אך על אף שהפשרה עסקה בנושאי חקיקה מסויימים, שמירת הדינים שהתקבלה היא גורפת ומגנה על הדין הישן כולו. בפועל, כל עוד שמירת הדינים לא בוטלה, גם בעוד חמישה עשורים מהיום לא ניתן יהיה לבחון באופן חוקתי אף דין שחוקק לפני מרץ 1992, ובמסגרת זו אף פקודות שנחקקו על ידי המשטר המנדטורי עוד לפני קום המדינה. תוצאה זו פוגעת בהתפתחות הטבעית של המשפט, בהרמוניה המשפטית בין מערכת הדינים הישנה והחדשה, וביכולת של הרשות השופטת לפקח על הרשות המחוקקת כחלק מהפרדת הרשויות. בעיה זו מתעצמת לאור העובדה שהכנסת משמשת הן כרשות מחוקקת והן כרשות מכוננת, ובשל כך נעדרת תמריץ לבטל את שמירת הדינים מחד גיסא, ולתקן חקיקה ישנה בעייתית מאידך גיסא. במאמר מוצגים שלושה פתרונות אפשריים שניתן ליישם על מנת לאפשר בחינה חוקתית של הדין הישן, שמוגן כיום על ידי שמירת הדינים. ראשית, יישום פרשנות תכליתית מחודשת לשמירת הדינים, כך שתחול רק על חקיקה בנושאים מסויימים (דת ומדינה, זהותה היהודית של המדינה וביטחון). פרשנות זו תאפשר בחינה חוקתית של דינים ישנים אחרים, שאינם קשורים לנושאים אלו. שנית, בחינת הדין הישן לאור עקרונות היסוד של השיטה והאופן בו פותחו במהלך השנים בבית המשפט העליון. לבסוף, ביטול שמירת הדינים עצמה על ידי דוקטרינת התיקון החוקתי הבלתי חוקתי.