המחוקק הכל יכול? על הגבולות הקונספטואליים של החקיקה

תקציר

תקציר בעברית:המאמר יוצא כנגד מוסכמה רווחת בקרב משפטנים בישראל ובעולם, שלפיה המחוקק הוא בלתי-מוגבל באופן עקרוני ביכולת שלו לשנות את הספירה הנורמטיבית. כלומר, המגבלות היחידות שמוטלות על המחוקק הן קונטינגנטיות באופיין, כגון מגבלות פוליטיות, חוקתיות ומגבלות שנובעות מהדין הבין-לאומי. לפי התפיסה הזו, מבחינה מושגית טהורה (שמתעלמת ממגבלות זמניות הנוגעות למחוקק כזה או אחר), המחוקק תמיד יכול, על ידי הפעלת רצונו הפוליטי, לייצר נורמה משפטית חדשה בתוך "עולם הנורמות", בלי הגבלה על תוכנה של אותה הנורמה. המאמר מבקש לאתגר את התזה הזו, ולהציע לה חלופה שהיא יותר בת-הגנה מבחינה פילוסופית. המאמר מראה כי הרעיון שהמחוקק יכול ליצור בלא הגבלה במישור הנורמטיבי מתבסס על הבנה פשטנית מדי של ההבחנה בין הרצוי למצוי, הבנה אשר מניחה "הפרדה הרמטית" בין מה שקיים לבין מה שראוי שיתקיים. המאמר משתמש בכתיבה עדכנית מתחום הפילוסופיה של המשפט כדי להראות שקשרי הגומלין הקיימים בין המצוי לרצוי מאפשרים יצירה של נורמה חדשה, רק במידה שאותה הנורמה עומדת בקשר מאוד מסוים – קשר של קונקרטיזציה – עם נורמות אחרות, שתוקפן עומד להן במנותק מהמשפט. התוצאה היא תיאוריה שלפיה היכולת של המחוקק לשנות את מצב הדברים בספירה הנורמטיבית היא טפילית על נורמות קיימות. על פי עמדה זו, כוחו של המחוקק הוא אמנם גדול מאוד, אבל לא בלתי-מוגבל. המאמר מדגים מקרים שונים של חוסר-יכולת מושגית של המחוקק ליצור נורמה חדשה בתוך "עולם הנורמות".