אחריות דירקטורים בגין החלטה על חלוקה

תקציר

תקציר בעברית:אחת ההחלטות החשובות ביותר שמתקבלות בחברה, על-ידי דירקטוריון החברה, היא ההחלטה על חלוקה, בדרך-כלל חלוקה של דיבידנד. במהלך השנים האחרונות ניתנו בישראל מספר פסקי-דין שמעוררים שאלה כבדת משקל והיא – מהו סטנדרט הביקורת השיפוטית הראוי ביחס להחלטה של דירקטורים על חלוקה. עניין מיוחד מתעורר ביחס לשאלה – מהו הסטנדרט הראוי ביחס להחלטה של דירקטורים בנוגע לעמידתה של החברה במבחני החלוקה ויכולתה לחלק דיבידנד. מדובר במצבים שבהם, בדיעבד, התעורר חשש כי החלוקה שאישרו הדירקטורים אושרה בניגוד למבחני החלוקה שנועדו להבטיח שמירה על נושיה של החברה. המאמר קורא לראות בהחלטה על היכולת (או אי-היכולת) של החברה לחלק דיבידנד החלטה עסקית רגילה ולקיים ביחס אליה בחינה שיפוטית מאופקת. אנו מציעים כי עמידת החלוקה במבחן יכולת הפירעון הקבוע החוק תיבחן בביקורת שיפוטית מסגרתית, כדלקמן: לכשתוגש תביעה או בקשה בהן נטען כי חלוקה שהוחלט עליה אינה מקיימת את מבחן יכולת הפירעון, על בית המשפט להתמקד בסבירות של אופן קבלת ההחלטה בידי הדירקטוריון ונסיבותיה. אל לבית המשפט למהר לבחון את סבירות תוכן ההחלטה - קרי: האם מתקיים חשש סביר כי החברה תתקשה בפירעון חובותיה בהגיע מועד קיומם או לא. בהתחקותו אחר אופן קבלת ההחלטה יבחן בית המשפט את הרכיבים שהדירקטוריון עמד עליהם ושקללם לצורך קביעתו כי החלוקה מקיימת את מבחן יכולת הפירעון (קרי: את הסבירות לכך שהחלוקה לא מעוררת חשש בדבר יכולת החברה לקיים את התחייבויותיה מבחינה תזרימית). בית המשפט יבחן את אופן קבלת ההחלטה על חלוקה בידי הדירקטוריון. אם יגיע למסקנה כי הדירקטוריון אכן בחן את כל הרכיבים הרלוונטיים למבחן יכולת הפירעון, ניתחם ושקללם, בית המשפט יגבה את החלטת הדירקטוריון ויקבע כי החלוקה מותרת. רצוננו לומר: בית המשפט יסיק מתוך האמור כי קביעת החברה שהחלוקה מקיימת את מבחן יכולת הפירעון (קרי: שלא קיים חשש סביר שהחברה לא תוכל לקיים את התחייבויותיה בהגיע מועד קיומם) היא כשלעצמה החלטה סבירה ועל כן ייתן לה תוקף שיפוטי. ודוק: בית המשפט לא יבחן את אופן שקלול הרכיבים השונים בידי הדירקטוריון, את ההסתברות שייחס הדירקטוריון לרכיבים חזויים (דוגמת תחזית תזרים המזומנים) ואת המשקל היחסי שהוצמד לרכיבים השונים בשקלול הכולל של ההחלטה. זהו בדיוק שיקול הדעת המקצועי של הדירקטוריון. בית המשפט, כמפקח וכמבקר, יימנע מלהיכנס ראשו ורובו לשקלול כאמור. בית המשפט יקיים ביקורת ויוודא כי הדירקטוריון אכן בחן את שלל הרכיבים השונים הרלוונטיים להחלטה והביאם בכלל שיקוליו. אך את אופן השקלול של רכיבים אלה יותיר בית המשפט לדירקטוריון ויכבד את החלטתו. מבחן הביקורת השיפוטית המוצע על ידינו באשר לקיום מבחן יכולת הפירעון ואחריות הדירקטוריון הנובעת מהפרתו הוא מבחן שפועלו מקביל לפועלו של כלל שיקול הדעת העסקי. אכן, לטעמנו, בהיות מבחן יכולת הפירעון החלטה צופה פני עתיד, המשקללת תחזיות וסיכויים של החברה (בדבר תזרים המזומנים שלה) ומעמתת אותם עם התחייבויותיה, ולנוכח ההכרה בלגיטימיות של קבלת החלטות על חלוקת דיבידנדים לבעלי מניות בחייה של חברה, קיים טעם של ממש לאמץ את כלל שיקול העדת העסקי ולהחילו גם בהקשר של המבחן האמור בדיני החלוקה. הצעתנו נועדה ליישב בין הוראת החוק בסע׳ 302 בעניין מבחן יכולת הפירעון לכלל שיקול הדעת העסקי. בדברינו הראינו כי הקושי המתודולוגי שהובא לעיל ניתן ליישוב באופן הרמנויטי. זאת ועוד: אנו מאמינים, כי אף אלה המסתייגים מהחלת כלל שיקול הדעת העסקי באשר להחלטות דירקטוריון שבהן הערך המוגן הוא זכויות הנושים, עשויים להצטרף לעמדתנו המובעת כאן בעניין הביקורת השיפוטית המאופקת על מבחן יכולת הפירעון מן הנימוקים שהבאנו. דומנו, כי לדידם, ביקורת שיפוטית זו תהיה ניתנת לאימוץ על פי המבחנים והכללים הדיוניים המוצעים על ידינו, מבלי לקרוא לילד בשמו ומבלי להכריז רשמית על החלת כלל שיקול הדעת העסקי בהקשר של חלוקה. לדידנו, אכן מדובר בהחלת ״כלל שיקול הדעת העסקי״, בשם ובמלכות. את טעמנו לאפשרות החלת כלל זה גם בהקשר של החלטות עסקיות הנושקות לזכויות הנושים הבהרנו לעיל.