מהפך! על הקודקס האזרחי החדש

תקציר

תכליתה של רשימה זו היא לעמוד על הסיכויים והסיכונים הצפויים לשיטתנו המשפטית עם חקיקתו הצפויה של הקודקס האזרחי החדש. קודקס אזרחי נבדל מאוסף של חוקים רגילים בכך שהוא מתיימר לטפל בסוגיות משפט רבות באופן "קוהרנטי", כלומר, לבחור פתרונות שעולים כולם בקנה אחד עם עקרונות–יסוד משותפים. הוא גם חותר לשלמוּת, כלומר, למתן תשובות משפטיות למספר הגדול ביותר האפשרי של שאלות משפט הצפונות בחיק העתיד. כדי להשיג מטרה כפולה זו, של קוהרנטיוּת ושלמוּת, עליו להישען על שתי טכניקות חקיקתיות מרכזיות — ריבוי הוראות–שסתום )כגון "תום–לב"( והסתמכות מְרבּית על פרשנות על–דרך ההיקש. המאמר פותח בסקירה היסטורית המבארת מדוע האמונה בהיתכנותן של הקוהרנטיוּת והשלמוּת הולידה את הקודקסים האירופיים הגדולים של המאה התשע–עשרה, ומדוע האדנים התרבותיים שעליהם נשענה אמונה זו פשטו מכבר את הרגל. המאמר אף מדגיש את העלויות הכבדות העלולות להיגרם לשיטת המשפט הישראלית משימוש כבד בהוראות–שסתום ובכללי היקש המתחייבים משיטת הקודקס. בין העלויות האלה ניתן למנות את מחיר האשליה שקוהרנטיוּת היא בת–השגה. יתר על כן, אפילו היה ניתן להשיגה, המאמר מראה שהיא עלולה להיות לא–רצויה לגוף העניין. ריבוי הוראות–שסתום עלול להסיט את התמהיל האופטימלי בין כללי משפט פרטניים לסטנדרטים עמומים אל הכיוון העמום, ובכך אף להיפרד מן האפיון הנוכחי של שיטת המשפט הישראלית כמשתייכת למשפחת העמים של המשפט המקובל. גם היפרדותנו מן המשפט המקובל עלולה להיות רווּיית עלויות, כמפורט במאמר.