הסיבתיות העמומה – עמומה מדיי: על הגברת סיכון, מאזן הסתברויות והערכה כללית המבוססת על צדק

תקציר

בית המשפט העליון בישראל פסק בעבר פיצוי חלקי על פי אחריות יחסית במקרים של אובדן סיכויי החלמה בתביעות שמקורן בהתרשלות רפואית במסגרת ניתוח או טיפול, וזאת בשיעור אובדן סיכויי ההחלמה שהעריך בית המשפט שנגרם לתובע. מקרים שבהם נטען כי הנתבע הגביר את הסיכון של התובע לחלות במחלה או להינזק בצורה אחרת (למשל ממפגע סביבתי) ולהיפגע נדונו גם כן בפסיקת בית המשפט העליון, אך עד לאחרונה לא נוצרה באותם מקרים הלכה. מכיוון שמדובר בעוולה שאינה מוגמרת, שכן יסוד הקשר הסיבתי העובדתי בין מעשה העוולה לנזק לא הוכח במאזן הסתברויות, קיימת חשיבות רבה להגדרת הקריטריונים שבהתמלאם תוכר, אם בכלל, הגברת הסיכון כראש נזק. בית המשפט העליון בהלכת מלול נ' בי"ח כרמל (מרץ 2005) שעסקה ברשלנות רפואית הלך רחוק עוד יותר מן הגישות המרחיקות-לכת ביותר בספרות ובפסיקה שקדמו להחלטה זו. מדובר בהלכה בעייתית, המאפשרת לכאורה לקבל פיצוי בגין הגברת סיכון במקרים רבים גם כאשר התובע לא מביא כל ראייה סטטיסטית מדעית להוכחת שיעור הגברת הסיכון וגם לכאורה במקרים שבהם גורם הגברת הסיכון אינו משמעותי. להלכה זו משמעויות רבות: תחולתה משתרעת על כל דיני הנזיקין ולמעשה על כל התחום האזרחי כולו, בהיותה הלכה שבדיני הראיות. היא עלולה לשמוט את היסודות שעליהן מבוססת שיטת המשפט האזרחית הנזיקית הנשענת על מאזן הסתברויות בהיותה מבוססת על אומדן והערכה בעלמא המבוססים למעשה על עקרונות של צדק ולא על הסתברות. להלכה זו אין תימוכין בשום שיטת משפט שבתי המשפט בישראל פונים אליה לצורכי השוואה. לדעת המחברים, במקרה בו לא ניתן, באופן עקרוני, להוכיח אם גורם אפשרי השתתף בפועל בתהליך הגרימה של הנזק אין לפסול אמנם מבחינה עקרונית עשיית שימוש בדוקטרינת פגיעה בסיכוי והגברת הסיכון, כדי לתת מענה לניזוקים; אולם, שומה על בתי המשפט להקפיד, בראש ובראשונה, על קיום הדרישה לעמימות ראייתית אינהרנטית המצדיקה היאחזות בראש נזק חלופי זה. יש להקפיד על כך שהתובע יצביע בצורה אמינה, ולו בקירוב, על החלק בר הייחוס לפעילות העוולתית של הנתבע, שאחרת לבית המשפט לא יהיו כלים להצביע על שיעור הגברת הסיכון והאומדן שייקבע יהיה סתמי. ההלכה יוצרת קשיים כגון חשש מהצפת בתי המשפט (בהגשת תביעות אף במקרים זניחים) וייקור תביעות. אלמלא העמידה על קריטריונים ברורים המסייגים את ההלכה, הלכה זו עלולה ליצור מבוכה רבתי בדיני הנזיקין ובמשפט האזרחי כולו. המחברים מציגים שני פתרונות חלופיים, האחד נשען על העברת נטל השכנוע לנתבע במקרים המתאימים, והאחר הינו עמידה בקריטריונים הדוקים שמטרתם מניעת פריצת הסכר והתמוטטותו של מבחן מאזן ההסתברויות בדיני הנזיקין ובדין האזרחי בכלל.