Between Abusive Constitutionalism and Proper Constitutional Process: Procedural Norms for Enacting Basic Laws and Knesset Committee Initiatives מחוקתיות פוגענית להליך חוקתי ראוי: נורמות הליכיות בחקיקת חוקי יסוד וחקיקה במסלול ועדה

תקציר

תקציר בעברית:במאמר זה אנו מפתחים את הדיון בשתי שאלות מרכזיות שטרם זכו בתשומת לב פסיקתית או מחקרית מספקת: מהן הנורמות המשפטיות ההליכיות הנדרשות בחקיקה של חוקי יסוד ומהן אלה הנדרשות בחקיקה מטעם ועדה של הכנסת.הניתוח המובא במאמר זה מאיר ממד של חוקתיות פוגענית abusive constitutionalism שטרם זכה לעיון נרחב בספרות. עד כה התמקדה הספרות אודות חוקתיות פוגענית במקרים בה השימוש בתיקונים חוקתיים נועד להחליש את התכליות המקובלות של החוקה במשטרים דמוקרטיים ליברליים כמו שמירה על זכויות אדם או על עצמאות בית המשפט. לעומת זאת, הניתוח שאנו מציעים כאן שואב השראה מהדוגמה הישראלית כדי להצביע על קיומו של מודל נוסף ובלתי מוכר של חוקתיות פוגענית, כזה המשלב בין הליך למהות. מודל החוקתיות הפוגענית ההליכית/מהותית שאנו מנתחים במאמר זה מבוסס על שימוש בהליךהחקיקה החוקתי על מנת לערער ולהחליש את התכלית המקובלת של החוקה – יצירת כלים לפיקוח ובקרה על זרועות השלטון והבטחת שלטון החוק וזכויות האדם. אנו מבססים את הטיעון בדבר שימוש בהליך החוקתי כנגד תכליות החוקה כמודל של חוקתיות פוגענית על ארבעה מהלכים עיקריים: (1) ההצדקה הנורמטיבית להליך חקיקה מובחן ומחמיר ביחס לחקיקת חוקי יסוד; (2) ניתוח היסטורי ופרשני שמבסס את קיומה של תפיסה מקובלת ביחס להליכים מחמירים או מובחנים ביחס לחקיקת חוקי יסוד ככלל וחקיקת חוקי יסוד מטעם ועדה בפרט; (3) ניתוח מופעיו של מודל החוקתיות הפוגענית ההליכי-מהותי בישראל; ולבסוף (4) הצדקת השימוש בביקורת שיפוטית כדי להתמודד עם השלכותיו הבעייתיות של שימוש פוגעני מסוג זה. ראשית, אנו מפתחים את הטיעון כי הליך החקיקה של חוקי יסוד מחייב נורמות הליכיות שונות ומחמירות יותר מאשר הליך החקיקה של חוקים רגילים. אנו מבססים טיעון נורמטיבי זה על תיאוריה חוקתית ודמוקרטית ועל תורת החקיקה. שנית, אנו מבססים את הטיעון אודות הליך חקיקת חוקי היסוד בפועל על מסד אמפירי וניתוח פרשני של ההיסטוריה החקיקתית של ישראל ביחס לחוקי יסוד. ככל שמדובר בחקיקת חוקי יסוד, אנו מראים כי לטיעון בדבר נורמות הליכיות מחמירות יותר יש תמיכה בתפיסות שהיו מקובלות במשך עשרות שנים בכנסת. כמו כן, אנו מציגים מחקר מקורי ומעמיק של ההיסטוריה החקיקתית ושל הנוהג ביחס לחקיקת חוקי יסוד בכלל וחוקי יסוד מטעםועדה בפרט, מקום המדינה ועד היום. על בסיס מחקר זה, אנו מראים מדוע פרשנות הסעיף בתקנון הכנסת המסמיך ועדה לקדם הצעת חוק מטעמה, ההיסטוריה החקיקתית שלו, תכליתו וכן הנוהג שהתפתח ביחס אליו, מלמדים על היותו של הליך חקיקה מטעם ועדה הליך מובחן וייחודי שנועד לחיזוק הכנסתכגוף. המהלך הפרשני מראה כי נהוג ונכון ליזום ולהכין חוק יסוד במסגרת זו באופן קולגיאלי, כלומר בהסכמה בין-גושית של קואליציה ואופוזיציה, ותוך הקפדה על קיום הליך יסודי. הדרישות המיוחדות לגבי הליך של הצעת חוק מטעם ועדה בשילוב הטיעון אודות הליך חקיקת חוקי יסוד מלמדים כי הליך חקיקה של חוק יסוד מטעם ועדה מציב רף גבוה ומחמיר יותר, הכולל במצטבר הן את הדרישות ביחס לחקיקת חוקי יסוד והן את הדרישות ביחס לחקיקת הצעות חוק מטעם ועדה. בשלב הבא, המאמר עוסק בשחיקה שחלה במחויבות הכנסת לנורמות אלו בהליך חקיקת חוקי יסוד, ומצביע על התדרדרות במימוש נורמות אלו בעשור האחרון, לעומת הגישה שנהגה לחקיקת חוקי יסוד בעבר. נוכח זאת, המאמר דן בהשלכות של מחקרנו לסוגיית הביקורת השיפוטית על חוקי יסוד. אנו מבססות את הטיעון הנורמטיבי ביחס לתפקידו החיוני של בית המשפט בשמירה על נורמות הליכיות ראויות בחקיקת חוקי יסוד (ובפרט מטעם ועדה), הן באופן כללי והן בפרט בעידן של קיטוב פוליטי ושחיקה של נורמות הליכיות. כן אנו מסבירות כיצד ביקורת שיפוטית של הליכי חקיקת יסוד מתיישבת עם הדוקטרינה הקיימת בדין בישראלי בנושא זה אך מחייבת הרחבה של דוקטרינת השימוש לרעה בכוח המכונן. מן הראוי שכלל הזיהוי של נורמה חוקתית לא יסתפק בכותרת "חוק יסוד" (הלכתבנק המזרחי) ובבחינה אם תוכנה של הנורמה מתאים להסדרה חוקתית (הלכתשפיר), אלא יכלול גם התייחסות להליך החקיקה והאם זה עמד במאפיינים של הליך חוקתי.המחקר נכתב על רקע הליך החקיקה הפגום של תיקון מס' 3 לחוק יסוד: השפיטה בנושא עילת הסבירות – תיקון שבוטל בהמשך בבג"ץ. במאמר מקביל שרואה אור ב"פורום עיוני משפט", אנו מיישמים את העקרונות המפותחים במאמר הנוכחי למקרה המסוים של חקיקת הסבירות, ודנים בהשלכות פסק הדין של בג"ץ על נושאים אלה.