אכיפה בהיעדר חוזה מחייב ופריזמת ההסכמה – מבט תרופתי על חוקי איסור הפליה

תקציר

תקציר בעברית:תחולתו של עקרון השוויון בתחומי המשפט הפרטי מעוררת מתח. במשפט הפרטי נתפס החירות כערך יסוד, בעוד השוויון מוכר כחריג לכלל. חוקי האנטי-הפליה בישראל הכריעו במתח המדובר לטובת עקרון השוויון. אלא שתחומי התפרסותה של אותה הכרעה טרם הוגדרו. בתוך כך, טרם הובהר מהם הסעדים העומדים לנפגע מהפליה בשל הפרה. לכאורה, חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988 וחוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, התשס"א–2000, מציעים לנפגע מהפליה שלל סעדים. אלא שהחוקים הללו (כמו גם הדין) שותקים ביחס לשאלה מהם התנאים הדרושים על מנת לזכות בתרופות מכוחם. האם הסעדים המוצעים עומדים לנפגע מהפליה ביחס לכל הפרה והפרה, ללא קשר לנסיבות שבה התרחשה? מענה לשאלה זו נדרש בין היתר לנוכח הקושי שמעוררת האפשרות לזכות נפגע מהפליה בסעד של צו עשה לשם תיקון הפגיעה בו. כך, הנפגע מהפליה ברכישת מוצר או שירות המבקש מבית המשפט צו שיחייב את המפר בקיום העסקה או במתן השירות, מבקש לחייב את המפר לכרות עימו חוזה בהיעדר הסכמתו המפורשת. הגם שמדובר בסעד של צו נזיקי שנועד לתקן "עוולה", מדובר בצו בעל אופי ייחודי שתוצאתו היא כינון חוזה. בהיעדר זכות חוזית מהותית עליה יכול הנתבע להצביע, ניתן לטעון כי הענקת סעד כאמור תהיה מנוגדת לאופי החיוב שהופר. זאת בשונה מפיצוי נזיקי שנועד להביא לתיקון הפגיעה במופלה. בעיה דומה עשויה להתעורר ביחס לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, על פיו רשאי פרט שהופלה במסגרת הליך של קבלה לעבודה לדרוש מתן צו אכיפה. ברי כי צו זה יכונן את הסכם העבודה בין הצדדים שהרי המעסיק המפלה לא נתן הסכמתו להעסקה. הגם שבאתרים שונים במשפט הישראלי מכיר הדין באפשרות לזכות נפגע בסעד של אכיפה בהיעדר חוזה מחייב כדין, אנחנו נצביע על כך שהאפשרות קיימת אך ורק בנסיבות שבהן ישנה הסכמה בין הצדדים ביחס לפרטי העסקה. באותם מצבים מאפשר הדין להעניק תוקף להסכמה אליה הגיעו הצדדים חרף היעדרו של חוזה פורמאלי. ההבחנה בין מתן אכיפה בהיעדר תוקף חוקי לבין הענקתה בהיעדר הסכמה ממחישה את הקושי הייחודי שמעורר המקרה של הענקת צו עשה בשל הפרת חוקי האנטי-הפליה. היא אף מלמדת כי ההכרעה בשאלת היסוד במאמר, השאלה של מתן אכיפה בהיעדר הסכמה, טרם הוכרעה. נוכח האמור נדרש לבחון אימתי יהיה זה ראוי להעניק לנפגע מהפליה סעד של צו. עמדתנו היא כי במרבית המקרים הענקת הסעד כאמור תהיה ראויה מנקודת ראותם של דיני חוזים. אימוץ פריזמת ההסכמה בדיני חוזים, תוך מתן פרשנות רחבה ותכליתית להסכמה הדרושה בעסקאות הנגועות בהפליה, מוליך למסקנה כי אכיפת עסקה או התקשרות שסוכלה בשל הפליה היא במקרים רבים אפשרית ומוצדקת. מעבר לפתרון המוצע ביחס לבעיית היסוד עמה מתמודד המאמר, תרומתו של הטיעון המוצע היא גם בהמשגה מלאה יותר של ההיבטים התרופתיים של חוקי האנטי-הפליה. ההבהרות המוצעות במאמר נועדו לעודד נפגעים לעמוד על זכותם לתיקון הפגיעה מההפליה, ולעודד את בתי המשפט לפסוק סעד מתאים על פי טיב ההפרה הנדונה לפניו.