הגבלת חופש הביטוי בשל חשש לאלימות ־ על ערכים מוגנים ומבחני הסתברות בעבירות של הסתה להמרדה והסתה לאלימות, בעקבות פרשת כהנא

תקציר

סדר הצגת הדברים יהיה כדלהלן: נפתח בדיון על הערך המוגן על-ידי עבירת ההמרדה, תוך התייחסות לפסק הדין של השופטים בפרשת כהנא. נבקש לטעון, כי מן הראוי היה לפרש בצמצום את העבירה ולקבוע כי הערך המוגן על-ידה הוא מבנה המשטר בלבד, במתכונת דומה לזו שהציע השופט גולדברג. במסגרת זו נבקש לדון בבעייתיות בפסקי-הדין של השופטים מצא ואור. לאחר-מכן נדון בטכניקות להגבלת חופש הביטוי מן הטעם של חשש לאלימות ומן הטעם של חשש לפגיעה במבנה המשטרי – מבחן הוודאות הקרובה, מבחן של תוכן, מבחן האפשרות הסבירה, שילוב ביניהם או שילוב בין מבחן תוכני ליסוד נפשי מוחמר. נציג את העמדות השונות שהובעו בסוגיה זו במסגרת פרשת כהנא: השופט אור והנשיא ברק צידדו בקריאתו של מבחן הסתברותי לעבירה. השופט אור (בדיון הנוסף) העדיף מבחן של ודאות קרובה. הנשיא ברק העדיף באופן עקרוני מבחן של אפשרות ממשית הנלווה לפירוש מצר של העבירה כבעלת ערך מוגן מצומצם (זו היתה עמדתו בערעור הפלילי). אולם לנוכח הערך המוגן הרחב ששרטטה דעת הרוב שהוביל השופט אור ראה הנשיא ברק (במסגרת הדיון הנוסף) במבחן של ודאות קרובה משום הרע במיעוטו. לעומתם, השופטים גולדברג ומצא (בערעור הפלילי) וכן השופטים דורנר וקדמי (בדיון הנוסף) ביקשו, מטעמים שונים, להימנע מקריאת מבחן הסתברותי לעבירה. נוסף על דיון בסוגיה בפרשת כהנא נבקש להתמודד אף עם טיעונים נוספים, בעיקר לגבי הטכניקות להגבלת חופש הביטוי מן הטעם של חשש לאלימות, כפי שהוצגו על-ידי פרופ' בנבנשתי במאמרו "הסדרת חופש הביטוי בחברה מקוטבת", הלה מצדד בקריאת מבחן הסתברותי לעבירות אלה ורואה במבחן של ודאות קרובה פרדיגמה של המבחנים ההסתברותיים. לאחר-מכן נבקש לטעון, כי מבחן הוודאות הקרובה אינו מתאים, ככלל, לאיסורים עונשיים, ובמיוחד לאיסורים המגבילים ביטוי מן הטעם של חשש לאלימות. אולם, כאמור, ההסתייגות ממבחן הוודאות הקרובה אינה צריכה להיות מוחלטת וטוטלית.