הלכה ואגדה: סיפור המעשה התלמודי - מקור יוצר הלכה או רק מיישם, ספר רובינשטיין 649 (2021)? The Talmudic Agadah – Is it Source that Creates Halakha or only Implements it? SUPREME COURT JUGDE ELIAKIM RUBINSTEIN FESTSCHRIFT 649-725 (Aharon Barak et al eds., 2021)

תקציר

תקציר בעברית:החיבור, העוסק במקורותיו המשפטיים-ההלכתיים של הדין העברי ומתרכז בסיפור המעשה התלמודי, מוגש כמנחה למשנה לנשיאה, השופט פרופ' אליקים רובינשטיין, וזאת מכמה טעמים. ראשית, השופט רובינשטיין שילב רבות את הדין העברי בפסיקותיו. שנית, בגישתו ביחס לשילוב המשפט העברי במשפט המדינה והחיבור בין מדינה "יהודית" ל"דמוקרטית", פסע השופט רובינשטיין, במידה רבה – אם כי בהחלט לא זהה – בעקבות השופט פרופ' מנחם אלון המנוח, שגישתו, לעניין סיפור המעשה התלמודי, נבחנת בחיבור זה. שלישית, הבחירה בחלק מהמקורות שיידונו בחיבור זה – סיפורי מעשה תלמודיים – נעשתה בהתאם לעניינים מרכזיים שהעסיקו את השופט רובינשטיין בכתביו ובפסקי דינו. רביעית, השופט רובינשטיין אוהב, כמעט בכל הזדמנות, לשלב בדבריו, בהרצאותיו, בפסקי דינו ואף במשאים ומתנים שהיה שותף להם בתפקידיו השונים כעובד מדינה בכיר, את הסיפור והמעשה. חיבור זה יעסוק אפוא ביחס בין סיפור המעשה התלמודי וההלכה, הן זו הנפסקת בתלמוד והן זו שנפסקה בדורות מאוחרים יותר על ידי ראשונים ואחרונים בהסתמך, בין היתר, על התלמוד, בניסיון לבחון אם סיפור המעשה התלמודי יכול להוות גם מקור היוצר הלכה בעצמו, ולא רק מקור המיישם אותה או מביא לחיבוב המצוות וכיו"ב. מניתוח שנערך בספרו המונומנטאלי של פרופ' אלון, המשפט העברי – תולדותיו, מקורותיו,עקרונותיו, לכמה מקורות תנאיים ואמוראיים, עולה לכאורה כי אליבא דאלון, סיפור המעשה התלמודי יכול להוות מקור לגיטימי עצמאי ליצירת הלכה. אל מול ניתוח זה תוצג גישת המאמר, שלפיה סיפור המעשה התלמודי אינו מקור יוצר עצמאי אלא כלי בלבד לקליטת ההלכה דרך מקור אחר מן המקורות הקלאסיים המוכרים היוצרים הלכות, בבחינת מעטפת ספרותית ותו לא. המסקנה מניתוח סיפורי מעשה תלמודיים שונים שיובאו כמקרי מבחן, תהיה שניתן בדרך כלל לחלץ, לבודד את המקור ההלכתי עצמו, יהא זה סברא, תקנה, מנהג או מדרש הפסוקים, בתוך סיפור המעשה, ומשכך ניתן יהיה לזהותו ולהצביע עליו כמקור האמיתי ליצירת ההלכה, ולא על סיפור המעשה גופו כמקור כזה. יועלו אפשרויות ליישוב הסתירה הלכאורית בין הגישות. כמו כן תהיה בחינה אם יש להתייחס אחרת לסוגי מעשה מסוג "מעשה רב", שם ההלכה לכאורה נלמדת מעצם המעשה של החכם.תוך כדי הדיון ייחשף טפח מהיריעה הרחבה של כתביו של השופט רובינשטיין ופסיקותיו לאורך השנים. כתיבתו (בעיקר הכרעותיו השיפוטיות) תוסמך לדוגמאות השונות שיידונו בחיבור ותעשיר את הדיון. ניווכח גם שחלק מהדילמות שבפניהן עמד השופט רובינשטיין בפסיקותיו, עמדו כבר בפני חכמי התלמוד, ובחלק מהמקרים אפילו ההכרעה בדילמות דומה.