שיקול הדעת: מושג תלמודי מנקודת מבט תורת־משפטית Shikull ha-da'at

תקציר

<span>בעיית שיקול הדעת המשפטי היא אחת הבעיות המרכזיות בתורת המשפט המודרנית. באלו נסיבות רשאי שופט להפעיל שיקול דעת? האם בכל מקרה הבא לפניו או רק במקרים שבהם אין בחוק תשובה ברורה? במקרה שבו אין בחוק תשובה ברורה, האם רשאי הדיין להפעיל שיקול דעת מלא ("חזק") וליצור דין חדש או שמא גם במקרה כזה הוא כפוף לנורמות משפטיות כלשהן ולפיכך נדרש תמיד ליישם נורמות קיימות? מקורו של המושג העברי "שיקול הדעת" בתלמוד והוא מופיע הן בבבלי והן בירושלמי. הסוגיות התלמודיות נזקקות למושג זה במסגרת הדיון בשאלת אחריותו של הדיין לפסק דין מוטעה, והן מבחינות בין מקום שבו טעה הדיין בדבר תורה או בדבר משנה לבין מקום שבו טעה בשיקול הדעת. המאמר מנתח את הסוגיות הדנות בעניין זה בשני התלמודים ומחלץ מתוכן דעות שונות בנוגע לנסיבות בהן נדרש הדיין להפעיל שיקול דעת וכן בנוגע לשאלה האם הוא רשאי להפעיל שיקול דעת מלא או הוא רשאי ליישם נורמות משפטיות קיימות בלבד.</span><span>&nbsp;</span> <p><span></span></p> <div> <span>The problem of judicial discretion is one of the main problems in modern jurisprudence. In what circumstances a judge may exercise discretion? Is he always allowed to exercise discretion or only when there is no clear answer in the law? In a case where there is no clear answer, is a judge free to exercise full discretion and create a new law or he is always bound by legal norms and therefore must apply them? The Hebrew term for judicial discretion – </span><i>shikull ha-da'at</i><span> - appears in both Talmuds bavli and yerushalmi. The Talmuds use this term in the context of a discussion about the responsibility of a judge for erroneous judgment. The </span><i>sugiyot </i><span>distinguish between cases where a judge erred when there was a biblical or rabbinic law and cases where there was no clear law and the decision was left for his own discretion. The article analyzes the various </span><i>sugiyot </i><span>and draws out of them different opinions regarding the circumstances in which a judge is allowed to exercise discretion and regarding the nature of his discretion, is it a creation of a new law or an application of existing norms.</span> </div> <p><span></span></p>