אי-חקיקה, משפוט-יתר וחירות-חסר: על פסיביזם חקיקתי ואקטיביזם ליטיגטורי-שיפוטי, גבולות המשפט וגבולות האי-משפט Non-Legislation, Over-Jurisprudence and Under-Freedom: Legislative Passivism and Litigatory-Judicial Activism, the Boundaries of the Law and the Boundaries of Non-Law

תקציר

תקציר בעברית:בפתיחת תשע"ו, אוקטובר 2016, פרסמה שרת המשפטים שקד רשימה ארוכה תחת הכותרת "מסילות אל המשילות", ופרשה משנתה באשר לתפקידן של שתי רשויות מרכזיות בשדה המשפט, המחוקקת והשופטת. לטעמה מוגשות יותר מדי הצעות חוק, בקשת נושאים אדירה, ללא בחינה רצינית ומדוקדקת וללא חרדת קודש באשר לחשיבות החקיקה. התוצאה היא התערבות-יתר בחופש האזרח ובשוק החופשי, למשל בהפללת-יתר. גם הרשות השופטת נכנסת לעניינים לא לה ומרשה לעצמה שלא בצדק להפוך החלטות של הכנסת.הביקורת על שתי הרשויות מתנקזות להשקפה אחת, קו נגד "משפוט-יתר": חקיקת-יתר, הפללת-יתר, שיפוט-יתר. לפי גישה זו, אין זה ראוי להסדיר משפטית כל היבט בחיים האנושיים, ויש להותיר לשוק ולחברה להתפתח.המאמר בוחן את סוגיית משפט-היתר בהתמקד בשתי זיקות חשובות: בין חקיקה ופסיקה ובין אי-חקיקה ופסיקה, מצד אחד, ובין משפט לבין הסדרה אחרת, כלכלית וחברתית, מצד אחר. במובנים מהותיים אמנם אנו סובלים ממשפט-יתר ובעיקר מהפללת-יתר, פגיעה קשה בחירות הפרט ובעיה הראויה לשימת לב ולפתרון. אולם "פחות חקיקה" כפשוטה אינה פתרון לקידום החירות. הסיבה האחת היא שהיעדר חקיקה חדשה אינו מצמצם את המשפט, אלא רק מנתבו לאפיקים אחרים, שהם שקופים פחות ומגבירים בהכרח את הכוח השיפוטי. משפט חדש הוא הרבה יותר מחקיקה חדשה, ואין צורך בחקיקה חדשה כדי לצמצם את החירות. הסיבה השנייה היא שהימנעות מחקיקה והותרת המצב על כנו – הכלכלי, החברתי וכדומה – אינה תמיד מתכון למצב ראוי. אחד מתפקידי המשפט הוא להציע תיקונים לצורות הסדרה אחרות, ככלכלה וחברה: חקיקה היא מכשיר לשינוי מציאות פוגענית. בנוסף, לעתים אי-חקיקה מנציח את המצב הקיים וחוסם שינויים חברתיים וכלכליים בחסות המשפט הקיים: גם אי-חקיקה ואי-משפט הם משפט.המאמר נפתח בתיאור אקדמי של תופעת הפללת-היתר והשפעתה על המשפט הפלילי ועל הפרט, ומסכים שתהליך ההפללה צריך ויכול להיות רציני ומעמיק יותר. הוא מראה שכאשר החקיקה אינה מתחדשת החירות אינה מוגנת, ובעלי כוח משפטי מגבילים אותה בדרכים אחרות. הדבר מתקשר לבעיה שהפוליטיקה מוטרדת ממנה בהקשרים מסוימים ורק בהם, אולם המגמה אחת: אקטיביזם שיפוטי. המאמר מראה כיצד המשפט הפלילי משלים את חסרי החקיקה ועושה כן כמעט תמיד לטובת האינטרס הציבורי ונגד חירות הפרט. המאמר מתייחס לעולם ההסדרה הלא משפטי, באמצעות מודל מסדירים, וגורס שאי-חקיקה אינה מתכון מנצח גורף בעולם זה. החירות המשפטית איננה חופפת לטוב, ולעתים אי-חקיקה והותרת מסדירים אחרים כשליטים בלעדיים או מרכזיים בזירה מסוימת תורמות לעוול ולפגיעה בזכויות, בערכים ובאינטרסים שראויים להגנה. לעתים אי-חקיקה פירושו גיבוי למצב המשפטי הקיים, שעשוי לחסום ולדכא שינויים חברתיים. המחוקק אינו צריך לומר דברים חדשים כדי שהמשפט יאמר דברים חדשים; והמשפט אינו צריך לומר דברים חדשים כדי שמה שכבר אמר יכריע התהוויות אנושיות רבות. גם כשהמשפט אינו מסדיר במפורש, הוא מסדיר; וגם כשהוא אינו מסדיר כלל, הוא מסדיר.לאורך הטקסט מודגמות הטענות בעיקר בקשר לאינטרנט, זירה שהמחוקק הישראלי כמעט ולא הסדיר במפורש, וממחישה היטב את טענות המחקר. מצד אחד, גם ללא חקיקה חדשה המשפט הפלילי מגביל את החירות בעולם זה בשפע הקשרים. מצד אחר, ללא חקיקה חדשה נותרת הזירה החשובה הזו להסדרה פרטית בעיקרה, כשתוצאות ההסדרה לעתים אינן מתיישבות עם ערכים משפטיים מוכרים; במקרים אחרים, המשפט שכבר קיים מונע מפרטים להשיג שינוי חברתי עבורם ועבור אחרים. חקיקה חדשה עשויה לסייע לחירות ולערכים נוספים.