בין הפרדיגמות: חוקיות הוראות הפתיחה באש בגבול עזה על פי הדין הבינלאומי לאור פסיקתו של בית המשפט העליון

תקציר

תקציר בעברית:מאז חודש מרץ 2018 נערכות לסירוגין הפגנות המוניות, אלימות בחלקן, במרחב הגדר שבין ישראל לעזה. במהלך התנגשויות אלה נהרגו מאות פלסטינים ונפצעו אלפים, בין היתר עקב שימוש באש צלפים בידי כוחות הביטחון. בבג"ץ 3003/18 יש דין נ׳ הרמטכ"ל דחה בית המשפט העליון עתירות שהוגשו נגד חוקיות הוראות הפתיחה באש במהלך אירועים אלה. בית המשפט דחה פה אחד את העתירות, בקובעו כי על פניו ההוראות הן חוקיות על פי הדין הבינלאומי והישראלי. מעבר למחלוקות העובדתיות שבין העותרים למשיבים – ובראש ובראשונה בנוגע לאופיין הלוחמני או האזרחי של ההפגנות – הצדדים נחלקו גם בדבר המסגרת הנורמטיבית אשר לאורה יש לבחון את הוראות הפתיחה באש במקרים מסוג זה. כך, עלתה השאלה מהי מערכת הדינים, או "הפרדיגמה", שחולשת על הפתיחה באש באירועים אלה. האם היא מצויה בדיני הלחימה של המשפט הבינלאומי, בדיני זכויות האדם הבינלאומיים, או בשילוב כלשהו ביניהם? ומכל מקום, מהם הכללים המסדירים שימוש בירי חי במתווים מעורבים מסוג זה, שבהם נערכות הפגנות על רקע עימות מזוין? מאמר זה מותח ביקורת על התוצאה שאליה הגיע בית המשפט בנוגע לשאלות אלה – לכל הפחות על פי חוות הדעת העיקרית בפסק הדין – ועל עמדת המדינה אשר עמדה בבסיס הכרעתו, תוך מיקום הסוגיה בהקשר דוקטרינרי ותיאורטי רחב יותר. בהקשר זה המאמר מבקר את המסגרת הנורמטיבית שהוחלה על האירועים כמו גם את תוכנה. באשר למסגרת הנורמטיבית, המאמר גורס כי בנוגע לפתיחה באש באירועים אלה חלה "פרידגמת אכיפת החוק", אשר נובעת מדיני זכויות האדם, ולא מדיני הלחימה כפי שטענה המדינה, טענה שקיבל בית המשפט בחוות הדעת העיקרית. באשר לתוכן הפרדיגמה שנראה שבית המשפט אימץ, המאמר רואה קושי מיוחד בהיתר שניתן בה לבצע – כמוצא אחרון – ירי על מי שמוגדר "מפר סדר מרכזי או מסית מרכזי". קטגוריה זו, כפי שטוען המאמר, מרחיבה יתר על המידה את ההיתר לבצע ירי חי במצבים שאינם מצבי לחימה מובהקים, מאפשרת פגיעה במי שאינו מהווה בעצמו איום מיידי ומעמעמת את ההבחנה בין אזרחים ולוחמים.