שיעור מהדוד סם: משפט פונקציונלי, אנלוגיה מפלילה ועקרון יסוד מזכה

תקציר

תקציר בעברית:בסוף 2020 ניתן פסק דין נדיר וחשוב בבית המשפט העליון בעניין פלוני, מועמד מוביל להפוך לפסק דין פלילי מכונן, החשוב ביותר של השנה ואולי של העשור, שוודאי יילמד בכל קורס בדיני עונשין בישראל. פסק הדין זיכה את הנאשם מעבירת מין במשפחה, לפי סעיף 351 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 וחלף זאת הסתפק בהרשעתו במעשה מגונה בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 348(ב) לחוק, בגין נגיעות באיבר מינה של ילדה בת 9, ובניסיון להדחה בחקירה לפי סעיף 245(א), בגין הפצרתו (הכושלת) בילדה שלא תגלה. להערכתי פסק הדין החדש הוא מכונן בפוטנציה. חשיבותו קשורה בעיקר למאבק שבין שתי מגמות פרשניות מרכזיות בישראל, מגמת הפרשנות הלשונית ומגמת הפרשנות התכליתית. הפן הצר של המאבק עוסק הפעם ברכיב נסיבתי מרכזי בסעיף 351, "בן משפחה" וביתר דיוק "דוד". הפן הרחב של המאבק נוגע למחויבות לעקרון החוקיות בכלל וליחס שבין לשון החוק לבין תכליתו בדיני העונשין בפרט. מאמרי יבחן את פסק הדין על שני פניו, יצדד בו ובהנמקותיו, ירחיב ויעמיק את הדיון הפורמלי והנורמטיבי, במהלך מדורג מהצר אל הרחב. בפן הצר יצדיק המאמר את התוצאה המשפטית של הזיכוי מהעבירה בסעיף 351, ידחה את הטענה התביעתית ויבאר את ליקוייה וחסרונותיה במובני לשון, דוקטרינה ותכלית. המאמר יציע שפסק הדין הוא הזדמנות מצוינת להרהר מחדש בנוסחו של סעיף 351 על רקע תכליתו, יראה את חולשת הטענה שלפיה פגיעה מינית במשפחה היא נסיבה מחמירה, ויציע לשקול לבטל את הסעיף ולהחליפו בנסיבה מחמירה שעניינה ניצול פגיעוּת בהפרת אמון, נסיבה מחמירה שיכולה להיות רלוונטית גם בעבירות נוספות. בפן הרחב ישבח המאמר את ההנמקה של השופט שטיין, יציע שזו חוות דעת נדירה המשקפת מחויבות רחבה לעקרון החוקיות, וינגיד אותה מול מציאות משפטית רווחת בבית המשפט העליון בעשורים האחרונים. המאמר יבהיר את חולשת ההישענות על התכלית משום שהדבר מהווה חריגה מכללי המשחק, לאור הקושי לאתר את התכלית, לאור ההבנה שבמקרים רבים מאוד התכלית המשוערת אינה מוגנת כלל, והכל במציאות המשפטית שבה התכלית אינה מובילה לזיכויו של מי שמבחינה לשונית קיים בבירור את יסודות העבירה. המאמר יקרא להגביל את השימוש בפרשנות התכליתית בדיני העונשין למקרים המפורטים בסעיף 34כא לחוק העונשין, תוך הימנעות מוחלטת מפרשנות תכליתית המרחיבה את הלשון אל מעבר לשימוש הטבעי. הפן האחרון שבו ייגע המאמר יהיה המופשט מכל, פן שלא נכתב במפורש בפסק הדין אך ניתן להסיקו. זאת באשר לכוחו של הפורמליזם להגן על זכויות הפרט וחירותו במשפט הפלילי ביעילות ובמסירות אשר אינה מאפיינת את האקטיביזם השיפוטי במשפט הפלילי בישראל; ובאשר לכוחם של עקרונות יסוד במשפט הפלילי במלאכה זו, לעומת דלות פועלם של הכלים החוקתיים במישור זה.