לא רק לחקיקה יש תכלית: על מתן מעמד נורמטיבי ליוזמות חקיקה ועל דיאלוג לאורו של בג"ץ 781/15 ארד-פנקס נ' הועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים על פי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד הילוד), התשנ"ו-1996

תקציר

תקציר בעברית:ביום 3.8.2017 ניתן פסק דין (ופסק דין חלקי) בעתירת ארד-פנקס. העתירה נסובה סביב הרחבת הגישה להסכמי פונדקאות לפי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו–1996. לפסק הדין היו שני ראשים: הראשון עסק בהגדרת "הורים מיועדים" בחוק, הגדרה שביצרה במידה רבה את חוסר השוויון שבחוק והיעדר האפשרות להחיל אותו על זוגות גאים ועל הורים (גברים או נשים) יחידנים. בראש זה של העתירה ההכרעה הושהתה נוכח קיומה של הצעת חוק בנושא. בראש השני של העתירה, שעסק בדרישת הזיקה הגנטית בחוק, ניתן פסק דין שאישר את חוקתיות הדרישה, וקבע כי היא עומדת בפסקת ההגבלה. הארה זו תעסוק אך בראשה הראשון של העתירה, ותבקש להאיר כיצד יישום הדוקטרינה שאומצה בפסק הדין מתן מעמד – ליוזמות חקיקה לא השיג (ובנסיבות אלו לא יכול היה להשיג) את התכלית המרכזית – שביסודה: קידום דיאלוג חוקתי.במסגרת הארת פסיקה זו, אציע דיון בשלושה רבדים. ראשית, אתייחס לכך שלראשונה בפסיקתו גילה בית המשפט העליון נכונות ואומץ להתמודד במפורש עם הדוקטרינה של מתן מעמד ליוזמות חקיקה. אטען כי מדובר בצעד גדול ומשמעותי ביחס לאופן שבו ניתן מעמד ליוזמות חקיקה עד כה. לאחר מכן אדון בטיעון המרכזי לפיו בנסיבות העניין, ובעיקר נוכח העובדה שהצעת החוק לא כללה בעברה ולא כוללת כיום כל הסדר חקיקתי מוצע שייתן מזור לבעייתם של העותרים, מתן מעמד להצעת החוק שעל הפרק לא יכול היה להוביל לתכלית של קידום דיאלוג בין בית המשפט העליון לבין הכנסת. כפי שאטען, זו התכלית המרכזית וההצדקה המשמעותית ביותר שבעטיה יש לאפשר מתן מעמד נורמטיבי להצעות חוק. הרובד השלישי של הטיעון יתמקד במגבלות של אותו דיאלוג המתנהל במסגרת מתן מעמד נורמטיבי להצעות חוק. במסגרת זו אטען כי כאשר מדובר בקבוצות מיעוט נעדרות ייצוג, אל לו לבית המשפט לאפשר שימוש בדיאלוג כדי לאפשר פגיעה נוספת בזכויות אותה קבוצה.