הנדסה חוקתית: המתודולוגיה של בית המשפט העליון בהכרעות ערכיות

תקציר

תקציר בעברית:המשפט בכלל והמשפט החוקתי בפרט הם מרחב חברתי מתוכנן שמתבצעות בו הכרעות בין ערכים מתנגשים. דרך קבלתן של ההכרעות אינה אקראית: ההכרעה נעשית על-פי שיטה שהתגבשה ביצירה השיפוטית החוקתית. השיטה עצמה מוכרת במשפט הישראלי, והיא שפת האיזונים, הנהוגה עוד מהימים שלפני המהפכה החוקתית. אלה הם האיזונים האופקיים והאנכיים, והנוסחות שביניהם. באופן כזה, השיטה משרטטת מרחב הנדסי מורכב. זאת ההנדסה החוקתית. ההנדסה החוקתית נתפסת פעמים רבות מדי כמובנת מאליה. אלא שהדרך שאנו נוקטים בפתרון בעיה מעצבת במידה לא-מעטה את תוכן הפתרון. משום כך, כאשר מדובר בהכרעות בין ערכים מתנגשים, יש חשיבות רבה לעיון יסודי בשיטה שמנחה אותנו. יותר מכך, כלים משפטיים שונים שהמשפט מפעיל מסווים את עצם קיומן של הכרעות ערכיות. תרומתו של המשפט הביקורתי היא בעירנותו לכך. מאמר זה טוען שההנדסה החוקתית היא זירה שיפוטית נוספת שהכרעות ערכיות סמויות מן העין מתרחשות בה. אני מבקש להאיר מעט את הזירה הזאת: ההנדסה החוקתית יוצרת, בחסות חזותה האובייקטיבית המעין-מדעית, מרחב המאפשר לטשטש ולהסוות הכרעות ערכיות, וכך היא מאפשרת לבית-המשפט תמרונים פוליטיים. ניתן לאפיין את המתודולוגיה החוקתית כדו-שלבית. תחילה נבחנים השחקנים: מהו הערך הנידון? האם קיימת זכות? זכות מאיזה מין? מי נושא בזכות? או שמא מדובר ב"אינטרס" בלבד? סיווג השחקנים קובע את מיקומם על המגרש החוקתי. הערכים הם "מטרייה נורמטיבית" הפרושׂה על הדיון כולו. זכויות מסוימות ממוקמות במעמד רם מאחרות, אינטרסים ממוקמים תחתן וכדומה. בשלב השני, נבחן היחס בין המושגים הנורמטיבים השונים: מתי יש לאפשר לאינטרס לגבור על הזכות הנישאה ממנו? מה כוחו של ערך שאין לו עיגון חקיקתי מפורש לעומת זכויות ואינטרסים? מה טיב היחסים שבין הזכויות לבין עצמן? מה טיב היחסים שבין הערכים לבין עצמם? המאמר מציג את שפת האיזונים החוקתית: תחילה את מרכיבי השפה: ערכים, זכויות ואינטרסים, אחר-כך את המדרג הנורמטיבי שהשפה יוצרת, ולבסוף את האיזונים האופקיים והאנכיים והנוסחות המופעלות בהם. אסביר את החזות האובייקטיבית של השפה, ומכאן את סוד קסמה. אראה כיצד שפת האיזונים מאפשרת להסוות הכרעות ערכיות. אציע הסבר להתנהגות השיפוטית הזאת, והוא שקיימת כמיהה שיפוטית להשגת הרמוניה ערכית. אנסה גם לעמוד על הטעמים לקיומה של הכמיהה השיפוטית. היא עשויה לנבוע ממהות התפקיד השיפוטי או מתפיסת-עולם מוניסטית, אך עשויה גם להיות מצג חיצוני בלבד, שנועד להיות אמצעי (לגיטימי, כנראה) לביצור הלגיטימציה השיפוטית, או אמצעי (פסול, כנראה) לקביעת סדר עדיפויות פוליטי. לאחר מכן, אבחן את השפעתה של המהפכה החוקתית על ההנדסה החוקתית, ומצביע על הסכנה הכרוכה בכך שהמהפכה היא, בינתיים, חלקית בלבד. אסיים בהערה קצרה על ההדחקה השיפוטית של ההכרעה הערכית.