חופש החוזים, תום לב ותקנת הציבור - מבט מחודש על משולש הגבולות של דיני החוזים

תקציר

תקציר בעברית:המאמר מציע התבוננות מחודשת על שלושת עקרונות הליבה החוזיים – עקרון חופש החוזים עקרון תום הלב ועקרון תקנת הציבור – ועל יחסי הגומלין ביניהם. משימה זו רלוואנטית מתמיד לנוכח "נפילתם" בעידן המודרני של דיני החוזים הקלסיים המבוססים על רצון הצדדים ולאור העובדה שהאינטראקציה החוזית הינה כה שכיחה, מגוּונת ונוגעת באופן פוטנציאלי בערכים חברתיים רבים באופן אשר מעורר את הפיתוי לרתום את המוסד החוזי גם לשמירתם ולביסוסם של ערכים אלו, בעיקר באמצעות עקרונות תום הלב ותקנת הציבור. באקלים החוזי הקיים כיום, אם כך, אחד האתגרים המרכזיים הניצבים בפני דיני החוזים הוא עיצובם של קריטריונים שיטתיים ליישומם של עקרונות תום הלב ותקנת הציבור, הם עמודי "יכין" ו"בועז" החוזיים במשפט הישראלי, ולאיזונם עם עקרון חופש החוזים. אתגר זה מקבל משנה תוקף לאור העובדה ששלושת עקרונות אלו גם יחד מוכרים וקבועים בתוככי חוק החוזים עצמו ללא סדרי עדיפויות מפורשים ביניהם. מאמר זה נכנס לשדה בלתי חרוש זה ומציע כי השיקולים המכריעים בקביעת המידה הראויה של האחריות החברתית המוטלת באמצעות עקרונות תום הלב ותקנת הציבור, ראוי להם שיתחשבו באופן קזואיסטי במעמדם ובחשיפתם החברתית של הצדדים לחוזה ובעוצמת הפגיעה בעקרונות היסוד המתנגשים במסגרת החוזה. במילים אחרות, ההבחנה אשר מאמר זה בא להציע היא בין החוזה הקלאסי, שבו שני צדדים, או מספר מצומצם אחר של צדדים מתקשרים ביניהם בהסכם אשר השפעתו אינה חורגת מעניינם האישי ואינה "מקרינה" אל מעבר למישור היחסים שביניהם, לבין החוזה, השכיח מאד בעידן המודרני, בו מעורבים גופים אשר להם השפעה על כמות גדולה של פרטים (ובו נחלש בדרך כלל גם המרכיב הרצוני) וככזה השפעתו אינה תחומה למישור היחסים "הפרטי" במובנו המסורתי. באותה נשימה, מאמר זה מתייחס גם להבחנה בין חוזים שעניינם מסחרי-שגרתי לבין חוזים הנוגעים ומתנים בצורה משמעותית על זכויות חוקתיות. ככל שהאינטראקציה החוזית מקרינה בעוצמה רבה יותר על מרכיבים "ציבוריים" אלו, יהיה בכך כדי להזמין הטלתה של אחריות חברתית רחבה יותר במסגרת החוזית באמצעות עקרונות תום הלב ותקנת הציבור, וזאת בשל העובדה שהצדדים עצמם, או מי מהם, מיקמו את החוזה בממלכה הציבורית ומחוץ למשפט הפרטי הטהור. בממלכה זו, גם ערכים נוספים, מלבד חופש החוזים, מבקשים למצוא את תקנתם.